2013版施工合同争议解决条款的正确理解和应用

——从一起FIDIC合同条件裁决前置纠纷案谈起

来源：中国律师网

【基本案情】

2006年2月，某承包商与某德资业主签订施工总承包合同，约定由承包商为该业主在上海某区建造厂房。总承包合同文本系采用FIDIC合同条件，其中通用条款就“争议解决”作了如下约定：（1）与本合同、业主导致，或者与之相关的任何争议或者不同意见（包括：业主的估价、或者其他决定），可以由任何一方当事人根据裁决规则提请裁决；但是友好协商的除外。裁决者应当为附件所列的人员。未能达成一致的，将根据有关规则指定裁决者。（2）如果一方当事人对裁决者的决定不服，或者未能在合理期限内作出决定的，该方当事人可以在收到决定后20日内、或者裁决期限届满之日起20日内，根据本条款的规定，发出不服通知。（3）作为不服通知主旨的争议，应当由上海的中国国际经济仲裁委员会（CIETAC，以下简称贸仲）（上海委员会）根据贸仲的程序规则进行仲裁。贸仲的裁决是终局的，并对双方当事人具有约束力。

系争工程竣工后，双方因价款变更、工期和质量问题发生争议，承包人找到笔者欲寻求法律救济。在仔细阅看合同文件后，笔者注意到，作为总承包合同附件的裁决者协议，仅是一份空白的格式协议，双方并未在协议中明确指定裁决者。在笔者的建议下，承包商首先向业主致函，表明由于双方在协议中未指定裁决者，希望就未决事项与对方达成一致。但业主未予回应。

鉴于合同同时约定，双方就裁决者人选未能达成一致的，将根据有关规则指定裁决者。而FIDIC合同条件规定，如双方未能就提名达成一致，可由FIDIC主席或其指定人员推荐。但结合本案当事人的具体情况，若是严格遵循前述程序，势必会延长争议的解决周期，加大争议解决的难度包括成本。

笔者代理承包商首先尝试将争议提交贸仲上海分会。贸仲上海分会经审查后认为：由于合同一般条款中明确约定，作为不服通知主旨的争议，应当由上海的中国国际经济仲裁委员会（CIETAC）（上海委员会）根据贸仲的程序规则进行仲裁，据此他们认为，贸仲仅在因对裁决决定发生争议时就该争议进行仲裁。如果未经裁决，没有出现约定的仲裁事项，则他们无权仲裁。

于是，承包商便向上海市第一中级人民法院提起民事诉讼。一中院经审查后认为，双方在总承包合同中明确约定争议由贸仲上海分会裁决，该仲裁条款合法有效。故本案争议事项应当由贸仲上海分会裁决，法院对本案不具有管辖权。据此裁定驳回原告起诉。在法院就此作出裁定后，贸仲上海分会才正式受理承包商的仲裁申请。

【效力评析】

上述案件中，因为合同对裁决前置程序约定不明，承包商为此费尽周折。案件中涉及的裁决者前置程序即是国际工程界广泛采用的FIDIC合同条件中的DAB（Dispute Adjudication Board），FIDIC合同条件中的DAB和世行项目中采用的DRB（Dispute Review Board）都是借鉴最初在美国采用DRB的经验，二者之间的规定大同小异，均要求合同当事人在将争议提交司法或仲裁程序前，应先经调解，目的在于通过专业的第三方的参与，有效解决传统争议解决方式的专业性不足和效率低下的问题，快速定纷止争，以确保项目的经济效益和社会效益。

2013版《建设工程施工合同（示范文本）》第20条“争议解决”中正式引入争议评审机制（以下统一称DAB），其中第20.3款就DAB成员的确定、DAB作出决定应遵循的程序以及DAB作出决定的效力等事项作了详细规定。吸取上述案例中的教训，笔者认为，当事人在应用争议解决条款时应该注意下述事项：

第一，在争议解决程序中是否采用DAB留由当事人双方自由约定。当事人若是无意采用该程序的，应在合同专用条款中明确约定删除第20.3款。

第二，双方若是自愿采用DAB前置程序的，应首先就拟组成DAB的评审成员人选达成一致，或者在专用条款中明确约定，或者在争议发生后14天内选定。涉及需要选定三名评审员的，在各自选定的1名评审员之外，对于第3名评审员人选，可通过双方商定或委托已选定的评审员确定或者由约定的专业评审机构指定。

当事人在选定或委托指定争议评审员时，应当结合专业经验、口碑信誉、费用成本等多方面因素综合确定。通常情况下，评审员应为相应专业的工程技术专家、合同管理专家、法律专家，必要时还可临时聘请其他相关专业的顾问。国际工程案件中还要求评审专家有较高的英语水平，更重要的是要在订立合同后的限定时间内组成DAB，合同双方要相互批准对方所选择的专家（国际案件中一般不能与合同任一方是同一国籍），而满足这些要求对许多业主方和承包商而言都是非常困难的。所以如上述案例所示，FIDIC在其编制的合同条件中即规定，如双方未能就提名达成一致，可由FIDIC主席或其指定人员推荐。我国小浪底水利枢纽的合同条件中亦规定，如双方未能就任命达成一致，可委托英国土木工程师联合会或斯德哥尔摩商院任命。

第三，鉴于实践中诸多争议因为事关利益双方分歧较大，致使争议久拖不决，极大地浪费了社会资源，降低了经济效益。引入DAB的目的就在于快速定纷止争，所以，若是DAB限期未能作出有效决定的，当事人应当尽快启动仲裁或司法程序，以提高争议解决效率。

第四，对于DAB作出的决定，经双方签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。若是双方不愿接受或不履行DAB决定的，双方可选择采取其他争议解决方式。换言之，DAB作出的决定本身没有强制力，除非当事人一致认可，自愿接受。为了推进争议解决进展，当事人在专用条款中应就针对DAB作出决定提出异议的期限以及后续启动其他争议解决程序的期限作出明确规定。