【学术论文】关于行政公益诉讼实务的思考

来源：深圳律师 发布时间：2017年11月7日 作者：刘南筠律师 广东中熙（龙华）律师事务所 责任编辑：宪行委

自2015年7月，经全国人大常委会授权，最高人民检察院出台《人民检察院提起公益诉讼试点工作方案》实施以来，检察机关提起公益诉讼制度试点工作已有两年。经过两年的试点，2017年6月27日，十二届全国人大常委会第二十八次会议作出《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，明确将检察机关提起公益诉讼写入这两部法律，标志着检察机关提起公益诉讼制度正式确立。行政公益诉讼作为行政诉讼的一种新类型，具有其独特的特点，从律师代理的角度值得我们就该新的案件类型进行探讨和分析。

关于行政公益诉讼的试点情况

行政公益诉讼制度的提出和确立

党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，明确提出要求积极探索建立检察机关提起公益诉讼制度。根据这个要求，2015年7月1日，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》出台，立法机关授权人民检察院开展公益诉讼的改革试点，试点期限为2年；2015年7月3日，最高人民检察院出台了《检察机关提起公益诉讼试点方案》，开始在13个省、自治区、直辖市开展试点工作。2015年12月，最高人民检察院出台了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》，具体指导开展试点工作。2017年6月27日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，明确将检察机关提起公益诉讼写入这两部法律，标志着检察机关提起公益诉讼制度正式确立。

试点期间行政公益诉讼案件的现实情况和主要特点

根据对试点期间的行政公益诉讼案件判决文书的检索发现，13个试点地区已办结行政公益诉讼案件共189宗，其中北京和江苏没有案件；189宗中，只有2宗为检察院因被告履行了法定职责撤诉，1宗驳回检察院起诉，其他186宗都是被告败诉，被确认行政行为或不履职行为违法，判决责令履行相关职责。同时我们还注意到，这些行政公益诉讼案件具有以下一些特点：

一、189宗案件全部为一审判决，没有二审判决；

二、189宗案件中，只有12宗案件涉及行政行为违法，占比为6.3%，其他案件全部为不履行行政职权，占比为93.6%；

三、案件符合起诉条件的比率高，只有1宗被认为不属于行政公益诉讼的受案范围而被驳回起诉，占比为0.53%；

四、案件审理过程中被告依法履行职责的情况较多，但是只有2宗案件撤诉，绝大部分案件仍然做出了确认被告不履职行为违法的判决；

五、不同地区对受案范围的理解仍存在差异，如贵州省有12宗对乡、镇政府在特定地点集中堆放生活垃圾的行为提起行政行为违法和要求履行清理职责的诉讼，均为判决被告违法并责令履责，而同样情况在吉林省被认为不属于行政公益诉讼的受案范围而驳回起诉。

综合以上几点可见，在全国已办结行政公益诉讼案件中，行政机关的败诉率几乎是100%。也就是说，只要被检察机关提起行政公益诉讼，基本上都会面临败诉的结果，除非能够因为依法完全履行职责，或完全纠正了违法行为，公益诉讼人撤诉。而行政公益诉讼的类型主要是起诉不履行职责，并要求依法履行职责。

深圳的行政公益诉讼案件情况

从深圳市中级人民法院发布的《2016年深圳行政审判工作报告》来看，2016年全市有8宗行政公益诉讼案件，全部为不履行法定职责案件，其中有5宗对检察院在诉前程序中送达的检察建议有回复，有3宗对检察院在诉前程序中的检察建议没有回复。8宗案件均尚未判决。据了解，在案件起诉后，被诉行政机关都极为重视，积极采取各项整改措施。 

与一般行政诉讼案件的差别

由于《行政诉讼法》关于公益诉讼的内容尚未修订公布，目前检察机关提起行政公益诉讼案件的主要依据仍然是最高人民检察院出台的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（下称《实施办法》）。因此，我们在办理此类行政诉讼案件的过程中，除了行政诉讼所依据的一般法律法规外，针对公益诉讼人的诉讼权利、诉讼请求、诉讼程序等问题，需要重点关注该《实施办法》。依据《实施办法》，我们认为行政公益诉讼案件相对于一般的行政诉讼案件的特殊之处主要有以下几点：

行政公益诉讼的提起有范围限制。

试点期间行政公益诉讼的提起有范围限制，即仅限于检察机关在履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害的情形。因此，为环保、水务、林业、国土等管理部门提供法律服务的律师应当要熟悉行政公益诉讼案件的处理。

案件的对抗性不如一般的行政诉讼案件，公益诉讼人的地位较一般行政诉讼的原告优渥。

作为公益诉讼人的检察机关，既然是公共利益的维护者，本身也是法律监督部门，相对于作为一般行政诉讼原告的行政相对人，显然具有后者无可比拟的优渥地位。因此在案件的审理过程中，通常与被告一方不会产生激烈的对抗，作为被告一方的行政机关，往往更希望通过积极与公益诉讼人的沟通协调和积极整改来消化案件。而作为被告代理人的律师，在法庭上除了需要充分、清晰表达自己的抗辩理由，往往也需要注意表达的方式和分寸。

同时，我们还注意到，从已有的行政公益诉讼案件的裁判文书来看，很多案件中公益诉讼人对请求履行职责的诉讼请的表述并不非常清晰。例如只请求责令被告履行保护某项资源的职责，并未明确具体求如何履责。而各位法院在审理过程中的标准也不大一致，少数法院要求公益诉讼人将诉讼请求进一步明确为如何履责，如责令对XXX侵占林地的行为作出行政处罚，责令XXX恢复林地用途等。但相当数量的法院对此并未有相关要求，甚至最终做出的判决也是较为笼统的要求“对XXX林地履行监管责任”。这种情况的出现，一定程度上可能也受到了公益诉讼人地位特殊的影响。

诉前程序为检察机关提起行政公益诉讼的必经程序，行政公益诉讼案件的审理中对诉前程序中不作为的认定标准较一般行政不作为案件严格。

根据《实施办法》第四十条的规定，“在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院”。这就是行政公益诉讼的诉前程序。《实施办法》第四十一条规定，“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼”。由此可见，诉前程序中的检察建议书发出后，需存在行政机关拒不纠正违法行为或不履行职责，而且这种违法行为或不履行职责行为使公共利益仍处于受侵害状态时，才能提起行政公益诉讼。我们发现在行政公益诉讼案件的审理中，对诉前程序中的不履责行为的认定标准较一般行政不作为案件严格。行政机关在收到检察建议书后，大多数都会采取履责行为，但是否完全履责、实际履责，是否存在履责不能，无论是检察机关还是审判机关，可能都存在不同的理解，而我们发现从已有判例来看，审判机关对行政机关履责情况的审查较为严格。对于部分履行、未完全履行、表面履行的，通常都认定为未依法完全履行职责。例如在十堰市郧阳区人民检察院诉被告十堰市郧阳区林业局未履行林业行政执行法定职责一案中，被告在收到检察建议书后已督促行政相对人在被毁林地上均补栽了苗木，但是公益诉讼人认为虽然补栽了苗木，但是不能说明已恢复林地功能。法院为此委托鉴定机构对被毁林地的生态恢复程度及生态恢复所需期限进行了鉴定，鉴定意见显示：造林时间、树种、苗木质量、造林密度、造林方式等符合林业造林相关技术要求，但在正常管护的情况下修复期限至少需要三年时间才能达到郁闭要求。最终法院判决被告尚未完全履行职责，应继续履行职责，通过持续有效的监管，促使被毁林地修复到《生态公益林建设技术规范》所要求的标准。

行政公益诉讼以不作为案件为主要类型。

不作为案件在行政诉讼案件中只占有一定比重，而在行政公益诉讼案件中，不作为案件为主要的案件类型，行政公益诉讼的诉前程序实际上也具有将行政违法行为转让为不作为行为的作用。这也是公益诉讼制度重在推动行政机关主动履责，避免司法权过多、过早介入行政程序所决定的，因此在这一点上，行政公益诉讼的案件类型具有鲜明的特点。 

关于行政公益诉讼争议问题的思考

在办理行政公益诉讼案件的实务中，我们发现容易就以下两点发生争议。

一、行政机关已就检察建议书提出的建议履行职责并回复，但检察机关认为履行职责不全面提起行政公益诉讼，对行政机关履行职责是否全面的标准如何认定？是否容易出现司法权对行政权的过度干预？

根据《实施办法》第四十一条的规定，“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼”。从该规定来看，只有对经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或不履行法定职责，并使国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的情况下，才可以提起行政公益诉讼。行政机关不履行法定职责较为容易判断，而检察院要求行政机关纠正的违法行为的标准和范围则容易出现司法权与行政权的争议。我们也注意到在现有的判例中，各试点地区的法院对行政机关履行职责的标准确实存在不同的尺度，类型相同的要求履行环境保护职责类的案件，在有的案件中法院认定为已形式上履行恢复环境职责，不支持公益诉讼人要求履行职责的请求。有的案件中法院却以履行恢复职责后，尚未使环境恢复到原来功能为由要求继续履行监督职责。由此也引起我们的思考，通过公益诉讼制度使司法权监督行政权的履责行为，应该确定一个什么样的界限？对于诸如前述的十堰市的案例，行政机关已依法履行职责，使被毁林地已按规范标准种植林木，只是林木的生长还需要一定的自然周期，是否还有必要以林地尚未恢复原来的功能提起公益诉讼？这样的公益诉讼是否存在司法资源的浪费？

二、检察机关是否有权直接就行政机关履行职责的行为的合法性提起行政公益诉讼？

在我们办理的一宗行政公益诉讼案件中，行政机关收到检察院的检察建议书后，对毁林行为的当事人做出了行政处罚并作出了回复，但检察院认为行政处罚适用法律错误，处罚过轻，应当适用另一法条做出更重的处罚，并以未依法履行职责为由提起了行政公益诉讼。在这个案件中，一个突出的问题就是检察机关是否有权直接就行政机关履行职责行为的合法性提起行政公益诉讼。

首先，根据《实施办法》第四十一条的规定，足以说明对于行政机关的违法行为，检察院已通过诉讼前程序要求其纠正，行政机关拒不纠正的情况下，检察院才提起行政公益诉讼，即经过诉前程序，行政机关的行政违法行为已转化为了不作为行为，而检察院提起行政公益诉讼时应该是针对行政机关拒不纠正的行为，而不是针对行政机关原来的行政行为。因此，我们认为根据《实施办法》，检察院不能直接就行政机关履行职责行为的合法性提起公益诉讼。

其次，在行政机关已根据检察建议书的要求履行职责的情况下，检察院不应以行政机关做出的履行职责行为的法律适用、裁量标准等具体问题错误或不当为由提起公益诉讼。依据第四十一条的规定，人民检察院提起行政公益诉讼的前提是行政机关拒不纠正违法行为或不履行法定职责，对于行政机关已履行职责，既然在履行职责过程中存在合法性问题，应该也不属于提起行政公益诉讼的范围。我们认为《实施办法》的这一规定在避免司法权过度干预行政权方面非常重要。

对律师办理行政公益诉讼案件的几点建议

一、重视诉前程序的处理，帮助行政机关及时纠错，消化案件。在行政公益诉讼案件中，律师只能代理被告一方，而且在政府法律顾问制度全面建立以后，被告的代理律师往往是被告的常年法律顾问。由于诉前程序是行政公益诉讼的必经程序，这个制度的设置本身也是为了实现行政机关的自我纠错和主动履职，是司法权对行政权的尊重。作为行政机关的法律顾问，应该尽可能帮助行政机关妥善处理检察建议书，这个处理一方面是对检察建议书中提到的问题的实质整改或实质履行，对纠正或履行行为都应从法律上把关；另一方面是按要求及时回复检察机关。从行政公益诉讼案件被告的败诉率来看，将案件消化在这个阶段对行政机关来说较为主动。

二、关注公益诉讼人的诉讼请求是否明确，以便确定准确的答辩方向和提交证据，也有利于帮助行政机关主动履行职责。

三、关注公益诉讼人的诉讼请求是否属于行政公益诉讼的提起范围，是否有经过诉前程序。

四、在案件的答辩要点方面，紧扣《实施办法》第四十一条的规定，结合案情分析是否存在拒不纠正违法行为或不履行法定职责行为，是否因此造成国家和社会利益仍处于受侵害状态两大行政公益诉讼的要件。

五、根据《实施办法》第四十九条的规定，“在行政公益诉讼审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现的，人民检察院可以变更诉讼请求，请求判决确认行政行为违法，或者撤回起诉”。对于在案件审理过程中符合该条规定情形的，尽可能协助行政机关协调检察院撤回起诉。

六、担任环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关法律顾问的律师，应特别注意该机关行政处罚案件申请执行情况。很多行政机关都存在处罚案件未执行到位，但未及时向法院申请强制执行的情况，因执行不到位而被提起行政公益诉讼的案件占有很大比重，如果在收到检察建议书时已过了申请强制执行的期限，可能面临无法在诉前程序中纠正，从而被提起公益诉讼的风险。