【业务综述】“如何理解适用正当防卫制度”研讨会综述

发布时间：2018年9月27日 作者：刑委、刑诉委 责任编辑：业务创新委

2018年9月10日，市律协刑事法律专业委员会、刑事诉讼法律专业委员会在市律协多功能厅联合举办“如何理解适用正当防卫制度”研讨会。刑事法律专业委员会、刑事诉讼法律专业委员会部分委员以及其他对讲座感兴趣的律师参加了本次研讨会，研讨会由刑事诉讼法律专业委员会主任黄云律师主持。

本次研讨会邀请到广东省律师协会刑事法律专业委员会主任、深圳市律师协会刑事法律专业委员会主任郑剑民律师，中国政法大学证据法学博士薛潮平博士，深圳市律师协会刑事法律专业委员会委员莫丽冰律师，深圳市律师协会刑事法律专业委员会委员岳锦律师，深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会委员翟振秩律师，北京市地平线（深圳）律师事务所律师卢方律师为分享嘉宾。本次研讨会以昆山砍人事件为背景，分享嘉宾针对此类案件正当防卫与防卫过当的界限，以及如何正确的理解适用正当防卫制度分别阐述了自己的见解，专业性强，气氛热烈，点燃了深圳刑辩律师的学习热情，现将此次研讨会的内容综述如下：

郑剑民律师：不要让正当防卫成为睡眠条款

关于本次的主题——正当防卫，《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”但是紧接着，第二款是则关于防卫过当的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第三款是关于无限防卫权的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”关于无限防卫权的这一条规定长期以来成为了睡眠条款。 

结合我的执业实践经验，大概办过三个与“防卫”二字有关的案件，第一个案件是大概发生在二十几年前，当事人与人发生矛盾，被害人即死者组织很多人殴打我的当事人，当事人无奈拿过一把刀将对方砍死，本案最后被认定为防卫过当；第二个案件的当事人是一名发型师，有些员工另立门户后与被害人即死者形成竞争的局面，被害人组织团伙来殴打我的当事人，但被我的当事人打成轻伤，此案最后被认定为防卫过当。

个人认为，这样的判决可能是不当的，主动上门寻仇均是被害人，但最终却获得赔偿，法院的判决有可能是曲解法律的原义。法律对正当防卫的规定是对正在进行不法侵害，上门寻仇不应当算为不法侵害吗？

因此，昆山案有很强的司法指导意义，律师有必要结合利用昆山案这样一个标杆性的案件，来激活正当防卫制度，不要让正当防卫成为睡眠条款。最高法院将会用大量的案例来研究，抽出总结规律性的裁判规则来诠释法律，来弥补法律条文的不足，这个动向希望各位律师能够注意。面对这类具有司法指导意义的案件，希望大家能多运用。

我们要应当注意刑法总则和分则，总则是讲犯罪的社会危害性，这个社会危害性程度应当是社会公众能够接受的，而不是法院认定社会危害性很大，但是人民群众却认为是除暴安良的事情，这样也会导致司法机关没有公信力。因此，我们应当在办案时，应当多研究刑法总则的规定，多研究犯罪的构成要件，与犯罪的基本特征。但是现在也有个别歪曲正当防卫的规定，例如曾经有一个案件，行为人都已经跑了，犯罪行为已经实施终了，却开车把行为人撞死，认定为正当防卫，可能是曲解了正当防卫。

最后，我希望律师能够结合自己的执业案例做学术研究，希望大家能够磨刀不误砍柴工，要关注司法热点。

 

薛潮平博士：正当防卫认定困难的原因以及争议区间

讲到昆山正当防卫案件，我有一些自己的想法。此案之所以受到大家这样的关注，一方面是集结了司法与民众的对话，体现了法理与情理的冲突，同时，这么一个案件里面不仅有两个特别关键的人物，更是有两个特别重要的交通工具，电瓶车与宝马车，这类交通工具体现了当下两种人的社会符号，因此非常的敏感，会让大家产生一个弱势的带入感。所以在评价案件时会将身份与案件相衔接。这个案件为什么让我们产生这么大的兴趣，还有一个重要的原因是因为司法的认定与理论始终是脱节的，对防卫的认定有偏差，对防卫过当宽松，对正当防卫认定困难，以至于实践中出现了很多可以认定为正当防卫最后却被认定为防卫过当，或者是认定为被害人有过错，量刑上加以酌定从轻的案例。有的案例司法机关回避了正当防卫的情节，用故意伤害罪来处理。那么为什么正当防卫在实践中得不到认定，总结来看有三个原因：

一、正当防卫认定困难的原因

（一）从立法的层面来看，现在缺乏有效的文本解释，这里面有两个主要的问题。

第一，刑法第二十条第二款防卫过当与第三款无限防卫权到底有什么关系？防卫过当的认定是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，很多人对于防卫过当与无限防卫权的关系很模糊，怎么样才能够体现出明显超出必要限度？

第二是对于“行凶”的认定，理论上对于行凶是侵害身体权、健康权以及性权利。行凶应当与严重危害人身安全的行为应当是匹配的或者是同一规格的。且必须是严重的暴力，一般的推搡不认定为行凶。刑法理论界手段与侵害行为应当是匹配的，因此，无限防卫有一个重要条件是暴力必须达到严重的程度，而在这一问题上缺乏司法解释。

（二）认定困难有一个司法认定的偏差的问题。

首先，司法机关为了维稳，不太希望被害人闹事，因此对防卫人进行判刑，能够做到让双方能够悉数服判。

其次，司法机关往往认为双方打架斗殴是双方的过错，一个巴掌拍不响，要对双方进行处罚，符合司法机关的权威理论。我的观点是，处理问题一定要确定每个人的过错。

第三，目前的司法机制，检察院对人认定不起诉、不逮捕要向层层上报。但是认定有罪的话，检察院的起诉结论与公安机关的认定意见书保持一致，程序更简便。因此，司法人员不太喜欢不起诉。

第四，审前羁押制度。假设一个人涉嫌正当防卫，公安机关仍然将人关押。我的观点是，假设行为人的抗辩里面有正当防卫的程度，在审查危险性时可以暂时的进行不批捕或者取保候审，因此，对于审前羁押制度还应当加以完善。这样一方面也会对当事人的心理得到安抚；另一方面若先行羁押，法院也不太敢判处无罪。因此，在以上四个层面会导致正当防卫司法认定困难。

（三）目前我国的证据制度有一定的问题，证明责任的承担着往往是公诉机关。刑诉法规定：刑事案件有公诉机关承担证明责任，法律另有规定的除外。在实践中有三类案件，举证责任倒置，被告方应当向司法机关提供证据。

第一，非法持有类的案件；

第二，正当防卫案件，公诉机关想要证明人是被告人杀的很清楚，但是对于事件的起因，可能不能很清楚的查明，因此我们必须要向司法机关证明是有合法的阻却事由；

第三，“幽灵抗辩”，行为人的抗辩看似不合理，但是若公诉机关提出了相反的证据，你必须向公诉机关证明你的主张有证据支持。

二、在当下中国的司法实践中，正当防卫之所以被错误的忽略，理论上有哪些争议的区间

昆山案中，到底哪些有理论争议的区间。此案，案件的处理结果与我们形成的司法惯例是不一致的，不符合司法机关以往的判案逻辑。

第一，死者是用刀背砍的犯罪嫌疑人，但在公安通报案件的经过的时候，是说用刀击打犯罪嫌疑人，这里个人认为是有意的放大死者的过错。

第二，公安在通报案件中提出，刀是在击打过程中刀被甩落，但我认为，在这个案件中，死者的加害行为可能是主动放弃。那么死者在当时对犯罪嫌疑人的行为严重程度有多大，犯罪嫌疑人的行为到底有没有防卫的现实紧迫性。过去，我们一般认为，犯罪嫌疑人遭受的侵害即使是正在进行的，但是程度没有那么严重，所以死者用刀击打属于假打，不具有现实的防卫紧迫性，这一点上，我认为此案与过去的认定不一致。

第三，过去我们一般认为，防卫的手段应当与加害的行为保持大体的相当。即别人击打三下，我们也应当回应三下。但此案，死者只击打了三刀，但是犯罪嫌疑人却捅了五刀，过去，我们一般这种侵害行为与防卫行为没有形成对等，认定为防卫过当。

第四，过去，我们对正当防卫有一种阶段性的认识，一般认为死者跑向车子侵害已经结束，再追赶是一种报复行为。但本案死者跑向车的行为可以臆测或许可能有进一步侵害。或许这个案件的事实认定受到了民意的影响。

案件的争议焦点我认为首先是有没有防卫的必要性，以及是不是有侵害的紧迫性。其次，犯罪嫌疑人捡刀的时候是一种什么样的客观情形让犯罪嫌疑人认为侵害还在继续发生。第三，当死者已经受伤，侵害行为是否已经结束。

三、对于防卫紧迫性有哪些判断的标准

那么，对于防卫的紧迫性应当怎样来进行判断。

首先，英美法系对于紧迫性进行判断，采取的是主观判断说，即允许行为人用主观方式判定当时是不是具有必要性。当然这种观点也有一定的缺陷，即承认了假象防卫，因为承认的主观作用非常大。

其次，大陆法系采取客观判断说，一般看当时的客观情形下有没有防卫的紧迫性。

中国目前对于防卫的紧迫性有三种理论：1.客观主观说，允许行为人在现场用社会一般民众的角度来判断，但是这种主观判断一定不是个人的主观判断，而是站在社会一般民众的经验角度进行判断，此案，犯罪嫌疑人用刀背击打了三下，而应当由普通民众认定这样的行为是不是具有防卫的紧迫性；2.事后判断说，这种观点在当下司法实践中占据主导地位。这种学说是说行为人要不要进行防卫，应当根据司法机关查明的事实加以客观的判断，由司法机关来决定当时的行为是对是错，这种判断会导致民众可能比较茫然，没有事前明确的法律指引，而是靠事后法官的判断。3.二分法学说，行为人在现场判定要不要防卫，既允许事后法官的评价判断，但是怎样防卫允许行为人在现场主管自行决断。

因此，在当下如何理解适用正当防卫制度，既有实践层面的问题，也有理论层面的问题。

四、对于正当防卫制度如何治理

1.建立相关对于行凶、明显超过必要限度的司法解释。体现法律价值导向，倡导惩恶扬善的立法价值，因此，司法也应当从有利于司法的角度做一个系统的司法解释。

2.建立相关的案例指导制度，对于防卫的条件、时机、动机、场景及紧迫性建立一个相关的案例指导制度，让民众有一个更加清晰地认识。

3.司法机关应当大胆启用、激活无限防卫条款。

4.应当改革现行的非羁押诉讼制度，让正当防卫行为人在进入司法机关时有一个轻松的心态。

5.建立全社会的舆论风尚，让正当防卫作为一种思潮在民间产生，让公民能够大胆拿出武器与不法侵害作斗争。

6.律师在进行正当防卫辩护时，应当运用智慧大胆的运用证据制度，辩护人大胆的调查取证，运用刑诉法的证据规则大胆的建立事实框架进行辩护，只有这样才能更好的推动法治的进程。

 

岳锦律师：正当防卫是一个伪命题

我认为正当防卫是一个伪命题。

正当防卫设立的本质其实是一种私力救济，而公力救济存在着各种各样的问题。首先，公力救济有延迟；其次，公力救济的过程有延长；此外，公力救济也是有缺失的。这就要求在面对不法侵害中需要有一个私力救济。正当防卫条款设立的本意是保障社会利益和其他合法权益免受不法侵害；鼓励公民同正在进行的不法侵害做斗争；威慑犯罪。遗憾的是司法实践对正当防卫条款背离了本意，司法实践中对正当防卫还做了一个限制，即防卫过当。

我曾经作过一个案件，当事人在酒店消费，与酒店产生纠纷，被酒店安保围殴，在混战中，从水果摊中拿出水果刀，将一个人打成轻伤，三个人轻微伤，当事人本人也骨折了，但最后法院认定是防卫过当，为当事人争取到了缓刑。

现在防卫过当是个伪命题，何谓超过必要限度，法学通说认为，必要限度指以制止不法侵害为限，但以制止不法侵害为限不具有可操作性，首先在客观上，侵害人不法侵害行为是否停止不是一个确却的状态；其次在主观上，在防卫的应激状态下，防卫人对是否制止了不法侵害不存在理性、准确判断的可能性。防卫过当是对不法侵害的一种鼓励。

昆山案在大家都以为是防卫过当的时候被认定为正当防卫被撤案了，这是因为大家都有一种内心确认，这种行为不应当被认为防卫过当。此外，正当防卫与防卫过当是我们第三者以及司法权力者站在上帝的视角来看的，是一种“事后诸葛亮”的做法。

正当防卫的必须要素：

1、受害人应当享有启动防卫手段决定权；

2、受害人应当享有武力升级的决定权（绝对无限防卫权）；

3、受害人享有“正绝不向不正退让”的权利；

   最后，我认为法律不应当强人所难，期待法律会将防卫过当这一条款予以取消。因为防卫人大多在生活中都没有受过训练，在混乱情况下是没有办法保持清醒的判断，什么是正当防卫什么是防卫过当的。因为受害人只可能知道什么手段能够绝对制止侵害（致死），但几乎不可能知道什么手段刚好、差不多能够制止不法侵害。这就无异于要求受害人不敢、不能做防卫，因此，防卫过当是一种强人所难条款，不具有可操作性，不仅没有现实意义，更与鼓励公民行使防卫权的本意背道而驰。防卫过当条款使得受害人不敢防卫，特殊防卫条款则给不法侵害者指了一条犯罪的明路。正当防卫有且只有一种，那就是无限防卫。我们在现实中可以尽量根据事实和法律争取适用无限防卫权。

 

翟振秩律师：关于正当防卫中的不法侵害

对于昆山案，我想分析其中的一个点，即正当防卫中的不法侵害。因为在昆山案件披露中，开始砍了五刀，之后又砍了两刀。因此，我当时的观点是若致命伤形成于前面五刀，行为人属于正当防卫，若致命伤形成于后面两刀则是防卫过当。但警方公布调查结论提到的是，死者的不法侵害是一个持续的过程，虽然开始的五刀和后面的两刀时间上有间隔，空间上有距离，但是始终是一个持续的伤害的过程，对犯罪嫌疑人现实的威胁始终存在。那么我就开始思考，持续应当有一个开始，有一个结束，那么什么时候不法侵害是开始，什么时候不法侵害是结束。

由此，我假设一个场景，如果在离婚案件代理女方的情况下，男方如果扬言想要威胁我，

1.    若只是用言语来威胁我，这个时候不法侵害是不是已经开始了？

2.    若扬言后去买凶器，在准备工具的时候，这个时候不法侵害是属于犯罪预备阶段，这个时候不法侵害是不是已经开始了，是不是可以进行正当防卫了？如果这个时候不法侵害已经开始了，按照正当防卫的理论来说，就可以进行正当防卫，最后的结果可能导致会构成假想防卫或者防卫过当。

3.    但如果接下来，行为人在路上埋伏，这个时候不法侵害是否开始，是否可进行正当防卫？

4.    再假如，如果行为人没有达到伤害我的目的，行为人属于犯罪未遂的时候，怎么认定正当防卫？并且，假设在犯罪中止的状态下，外人无法判断行为人的心理活动，这种状态能不能构成正当防卫？

5.    若已经冲到当事人面前，在还没有拿刀的时候不法侵害是否已经开始，能不能正当防卫？

6.    最后，行为人已经拿出刀的时候应当没有什么争议了，甚至可以认定为无限防卫。而这之前的这个过程，如何认定为开始时间，大家可以思考一下。

而对于不法侵害什么时候结束，在这里跟大家分享一个案例，有三个劫匪将女司机的包抢走了，抢走后迅速跳到摩托车上逃走，女司机便开车追赶，其中一个劫匪死亡，一审法院认定为故意杀人，后二审改判为正当防卫。因为二审法院认为不法侵害还没有结束，虽然抢劫的过程结束了，但是逃跑的行为还在持续，抢劫的包还没有离开女司机的控制范围之内，没有脱离实际控制，犯罪行为还没有完成，叫做抢劫未遂。只有抢劫行为完全脱离女司机视线范围之外才属于犯罪既遂。所以二审法院就从抢劫到逃跑把他认为是一个持续的过程，最后二审法院判定这个过程构成正当防卫。

第二个案例，一个小伙子身陷传销组织中，被限制自由20几天。某日，这个小伙子与传销组织监督他的监工发生纠纷，监工掐住小伙子的脖子，不让他逃走，小伙子便将衣服上的带子扯下来缠住监工的脖子，相持几分钟后，监工死亡，小伙子逃跑并迅速打电话报警。警察当时认定小伙子属于故意杀人但有自首情节，但是辩护律师认为这种行为属于正当防卫，理由是因为不法侵害一直持续。首先开始是非法拘禁，在非法拘禁的时候可能还会有打骂的行为，到勒住脖子的行为是现实的危害行为。目前，案件经媒体报道后，案件得到重视，检察院及时响应，专门调查情况。对这个案件结合去年的于欢案，我对不法侵害的过程很关注，不法侵害从什么时候开始，又从什么时候结束，有可能时间上有间隔，空间上有距离，但是是始终一个连续的过程。那么如何判断不法侵害是一个连续的过程，希望大家关注到这个问题，并且对这个问题能够有所思考。

 

卢方律师：正当防卫的困境与出路

一起热点事件，让大家对正当防卫这个古老的话题有了全新的认识。而我查找了裁判文书网上的一百多个案例，却发现法院一般很难支持对正当防卫的认定。

一、当前正当防卫认定的司法现状与困境

案例1法院观点：

原审法院认为，被告人M某因琐事与他人发生争执，后与闻讯赶到现场的被害人D某打斗，持刀刺中D某，并致D某死亡，其行为已构成故意伤害罪。D某与他人来到现场后，殴打并欲持刀捅刺M某，，其行为对案件的引发有严重过错，故可对M某从轻处罚。M某作案后，主动拨打电话报警，在其父打电话报警后，等待公安人员到来，在抓捕时没有反抗，其行为可认定为投案。

二审法院认为，上诉人M某在遭受不法侵害实施防卫行为过程中，夺刀反刺侵害人D某二刀，并造成不法侵害人D某死亡的严重后果，其行为属于防卫过当，已构成故意伤害罪，但应当依法减轻处罚。M某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，应予赔偿。

案例2法院观点：

原判认为，被告人Z某无视国家法律，因交通事故产生纠纷，在双方对打的情况下，故意持刀伤害他人身体，致二人死亡，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案被害人对案件的引发有一定的责任，对被告人可酌情从轻处罚。因被告人的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失，被告人应予赔偿。

二审法院认为，上诉人Z某实施正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，其行为构成故意伤害罪，应负刑事责任，但是应当减轻处罚。

案例3法院观点：

二审法院认为，上诉人Y某与F某在屋外发生扭打后，Y某主动退回自家屋内躲避，F某为泄私愤强行闯入杨家执意追打，实施不法侵害。Y某在丈夫拉扯、制止仍不能摆脱不法侵害，人身安全受到现实严重威胁的情形下，为使本人合法的人身权利免受正在发生的不法行为的侵害而对不法侵害人所实施的防卫行为是适时和必要的，且Y某持刀采取的防卫手段与遭受的不法侵害强度相当。Y某的防卫行为虽造成了不法侵害人轻伤，但未明显超过必要限度。综观全案，Y某的防卫行为符合我国刑法关于正当防卫认定的构成要件，属正当防卫，其致伤F某的行为不构成犯罪，依法不应承担刑事责任。

案例4法院观点：

上诉人L某、S某与原审自诉人暨附带民事诉讼原告人W某在某烧烤店门口发生口角，后W某从烧烤店厨房内拿一把菜刀追上L某、S某，对二人进行攻击，L某、S某受伤后即进行了还击，二人将W某踢倒在地上后，还用脚继续踢W某，W某被打伤后送往医院治疗。经鉴定，W某的损伤程度为轻伤一级。

二审法院认为，上诉人L某、S某的行为虽然造成原审自诉人暨附带民事诉讼原告人W某轻伤的后果，但未造成重大损害，二上诉人的行为属于正当防卫，不构成犯罪。

案例5法院观点：

原审法院认为，被告人X某在防卫时持械故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人在正当防卫时明显超过必要限度，造成被害人两处轻伤、一处轻微伤的结果，属于防卫过当。鉴于被害人在本案起因上具有重大过错，可免除处罚。

二审法院认为，被害人于夜间纠集多人持刀进入上诉人所居住的门市房内对被告人行凶，被告人为其本人的人身安全免受正在进行的不法侵害，被迫持刀、铁管还击，在还击过程中造成被害人身体受轻伤，其本人也在还击过程中身体多处受伤。从防卫的对象看，针对的是不法侵害者本人，防卫的对象适格；从防卫的时机看，不法侵害行为正在进行中，防卫适时；从防卫的强度看，对方两人持刀，被告人持刀、铁管，防卫的强度适度；从造成的损害后果看，被害人身体受轻伤，未超过必要的限度。故被告人持械打伤关某某的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任，不承担民事赔偿责任。

因此，少数法院会认定防卫造成他人轻伤、轻微伤，最终被法院认定“正当防卫而无罪。造成重伤、死亡的案例，无一例外，均判为有罪，部分认定为防卫过当，减轻处罚，部分被直接认定为故意伤害罪。

多数法院将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪；或是将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。

很多案件没有舆论的关注，很难做出正确的处理。

二、正当防卫认定难的原因

（一）法律规定本身的模糊性，刑法规定与法律解释能力，四要件与三阶层理论。

正当防卫应当符合起因条件，时间条件，主观条件，对象条件，限度条件。

1.    起因条件所涉及的不法侵害的性质和范围如何具体把握？

2.    时间条件所涉及的不法侵害正在进行如何具体认定？

3.    限度条件所涉及的没有超过必要限度如何具体判断？

而运用三阶层理论，该当性，违法性，有责性来判断正当防卫则更加合理。

正当防卫在三阶层中作为违法阻却事由存在的，在考察完该当性与违法性，可以作为一个阻却违法的事由进行辩护。

但目前司法实践中仍然用四要件而非三阶层。

（二）具体案件裁判面临较大压力，案外因素往往考量过多

1.“死者为大”“死了人就站理”的社会观念。

2.不管死伤者的行为本身是否正当，其亲属往往以此为由向司法机关施加压力。使得原本在法理上并不复杂的案件，由于顾忌方方面面的案外因素，难以严格依法下判，将本属正当防卫的案件认定为防卫过当，对本应认定为无过当防卫宣告无罪的案件作出有罪判决。

3.部分司法人员的错误理念

习惯于认为：当公民面临不法侵害时，应当报告单位或者司法机关，而不能随意伤害对方，当公民面临紧迫威胁时，也只能报告单位或者司法机关，而不能做防卫准备。

习惯于认为，只有单纯制止不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范围，就属于互相斗殴，成立故意伤害甚至故意杀人罪。

习惯于认为，只要双方在事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手攻击对方的，就是互相斗殴，斗殴行为导致他人轻伤的，都构成故意伤害罪。

4.口供中心主义，侦查中心主义的办案理念

对以故意伤害人罪判处的案件，不去判断行为人对伤害结果是否具有故意，仅凭被告人口供得出结论。

对只具有暴行故意或者殴打故意的案件，笼统的认定为伤害故意。

5.目前的局面

对于不法侵害者造成防卫人轻伤，而防卫人的防卫行为造成不法侵害者重伤的案件，认定防卫人的行为构成故意伤害罪，将不法侵害者完全视为普通的被害人。防卫人不仅要负刑事责任，还要承担民事责任赔偿。

不法侵害者造成了他人轻伤，不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。这样的做法，反而助长了故意伤害行为。

三、出路（辩护层面）

设想：激活陪审制

（一）会见

审前辩护：听取当事人的故事，辩护人用以常识、逻辑、经验去检视。（审查起诉前的会见）

审判辩护：听取当事人的故事，检视当前的故事，从法官的视角检视。（审查起诉后的会见）

会见的方法：

1.第一次会见结束之时，辩护人与嫌疑人之间必须产生一定的信赖关系；

2.第一次会见时不要预设问题；（重要的提问一般应当是开放式的）

3.辩护人想知道的是，您对侦查人员是怎么说的，而不是实际发生了什么；

4.作为辩护人不要过多的迎合当事人。

（二）调查取证

1.寻找成立正当防卫的蛛丝马迹

2.调查取证没有风险，但确需要谨慎

3.负责任的辩护律师不能仅满足于在案卷证据中找矛盾、在法庭上提出质疑

（三）法庭辩护

1.认罪认罚制度与无罪辩护。

2.动摇法官的内心确信：穷尽一切办法，寻找被告人成立正当防卫的法定理由、道德理由、情感理由。

最后，我想说，虽然说正当防卫的辩护很难，但是律师还是需要穷尽一切合法的方法，去寻找当事人可以成为正当防卫的理由。虽然现在辩护可能遇见了困难和瓶颈，但是大家还是要勇敢和坚持，正义不会白白恩赐给我们，只有坚持才可能获得正义的机会。

 

莫丽冰律师：重视正当防卫中的程序制度

今天针对这个主题，我着重是想分享一下我对正当防卫程序法制度的理解。关于正当防卫制度本身是一个实体法保护的制度，但是实体法一定要结合程序法来分析。虽然昆山案件公安机关很快撤案，但是此案若没有全民参与的话，这个案件很难这么快的速度进展到撤案环节。一般而言，公安机关的思维是根据鉴定报告，按照程序走，若行为人没事，而另一方产生伤亡，根据鉴定报告和犯罪构成的四要件，会按照程序进行，会行为人先行逮捕羁押，最后是由法院来评价是正当防卫还是防卫过当，而在之前律师的辩护很难得到公安机关的采纳。因为，虽然根据刑诉法中有关规定，公安机关不认为是刑事犯罪的可以撤案，但是很少人会做出不认为是刑事犯罪的结论。此案也是因为有检察院提前介入，提前启动了撤案的程序，如果仅是普通案件，对于一个案件究竟是正当防卫还是防卫过当甚至是故意伤害及故意杀人，如果是公安处理，不会分析太多实体法的东西，公安只需要保证程序是合法的，一般会一路走程序，通常最后都会走到法院，而当走到法院程序的时候，行为人已经被羁押了很久，谁来承担最后无罪判决下的赔偿责任？最后会有一个赔偿义务机关来承担赔偿，这个时候法院已经处于两难的境地，而律师的辩护空间也很小。因此，实体法与程序法之间是处于一种脱节的状态。一般公安机关处理打架斗殴事件，一方被打成轻伤，另一方却重伤或者死亡，一般来说轻伤的人会承担刑事责任。

回到昆山案，站在死者的角度，死者的父亲现在提起自诉，正当防卫中，若公安机关撤案了，则还需要研究死者的权利应当如何得到保障？我的观点是，若发生了一个可能是正当防卫的案件，法院是否可以提前介入评判案件的性质，而不是由公安机关来界定呢？我认为，如果没有一个更好的程序制度，与实体法更好的衔接，对实体法进行评判，正当防卫仍然是形同虚设，还是很难落地。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：深圳市律师协会刑事法律专业委员会、深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会