【业务综述】“投资领域中的诈骗”研讨会综述

发布时间：2017年10月31日 作者：刑诉委 责任编辑：业务创新委

2017年10月20日上午，市律协刑事诉讼法律专业委员会（以下称“刑诉委”）与职业培训委员会（以下称“培训委”）在市律协多功能厅联合举办“投资领域中的诈骗”的专题讲座。市律师协会刑诉委主任黄云、副主任傅政杰和感兴趣的律师出席研讨会，探讨会由刑诉委委员卫功奎律师主持。

会议邀请了北京大学刑法学博士、大成律师事务所合伙人、大成刑委会顾问、司考界知名专家韩友谊博士担任主讲嘉宾，韩博士通过分享自己办理的数起投资领域中的诈骗案件，介绍了诈骗案件本身的内在规律以及诈骗案件的办案规律与辩护技巧，并对诈骗罪的犯罪构成进行了深度解析。

研讨会点评嘉宾黄云主任对演讲嘉宾的演讲进行点评，研讨会上交流频繁，气氛热烈。

一、经典案例分析

（一）案例一

1、案例介绍

行为人花费100万购买了单价为1元的一百万张邮票，然后搭建一个虚拟的电子交易平台，并以各种各样的方式邀请5万人加入平台上来。然后以慌称该邮票会涨价的方式对外进行宣传。后来有人想挣大钱，于是行为人对投资者说未来的某天会发行这个邮票，本来1元一张的邮票会以30元一张的价位发行出去。不久，行为人通过各种方式极快的将80万元的邮票发行出去。然后行为人继续蛊惑投资者称该股票未来会涨到300元一张，让投资者在该邮票涨到300元钱一张之前不要抛卖手中的邮票。后行为人经过价格操作，当邮票涨到单张299元的时，行为人将手头剩余的2万张以299元的价格销售出去。当邮票单张价格涨到300元时，手头中握有80万张邮票的投资者才发现此时只有卖家没有买家。

2、问题思考

（1）在这个过程中如何确定行为人获利多少钱？

（2）行为人所为之行为是否成立诈骗罪？如何用刑法来解释这种行为的性质？

（3）作为律师如何处理该种情形？如何进行有效辩护？

3、思考维度

（1）站在被告人辩护人的角度：如何改变控方认定的行为性质以及做到有效的量刑辩护，实现辩护的目的。

（2）站在被害人代理人角度：如何因为律师的参与，让公安侦查认识到行为人行为的性质，然后作出立案侦查的决定，实现被害人的预期目的。

（二）案例二

   1、案件介绍

域名是一种稀缺性资源。行为人注意到很多的有名品牌都注册了自己的域名，于是雇佣大量的人员模仿已有知名品牌公司注册了一大推相似的域名，然后向他人宣传称其注册的域名在未来会被知名品牌公司收购，让公众购买自己注册的域名。这个时候，行为人会雇佣很多的帮托，混淆视听，故意向公众宣称自己的域名被知名品牌公司，收益不菲。等到公众花费大价钱（通常采用竞价的方式）购买到行为人的域名之后，才发现并没有品牌公司购买其握有的域名。 

2、问题思考

 如何对该案实施有效辩护？

3、思考维度

（1）本案的事实比较清楚，辩护的立足点应该集中在诈骗数额的确定层面。

（2）运用整体财产减损原则对诈骗罪的财产损失进行计算。

（三）案例三

1、案件介绍

    行为人系某装修公司，因为公司业务不好，于是行为人找了一帮托冒充华为公司电话联系一些公寓楼（毛坯房）的业主，表示愿意租赁其拥有的公寓楼作为办公场地。但谎称华为公司对办公场地有装修要求，顺势推荐某某装修公司给业主。业主立即找到帮托推荐的装修公司（行为人），签订了公道合理的施工合同。当公寓装修完毕业主结完施工费用时，业主再联系帮托时，帮托已经失去了踪迹。

2、问题思考

如何确定诈骗罪中的“财产损失”的具体含义，如何计算财产损失的数额？

3、思考维度

（1）财产损失数额是一个定罪量刑情节，但首先是一个定罪情节，因此如何确定财产损失的数额极为重要。

（2）诈骗行为、财产损失、非法占有为目的是目前我国认定诈骗罪的关键考量因素。如何仅仅停留在该构成要件要素的表层理解则难以解决诈骗罪的相关问题。

（3）被害人只有财产结构的改变，而不是财产的损失；财产损失的计算应当是符合刑法的目的。

（四）案例四

1、案件介绍：

   行为人称自己有个项目，即将上市新三板，想通过募集资金的方式买进另一个项目，于是欺骗投资者称只要进行投资就能获得高额的回报，十几家基金公司因此受骗，涉案金额39个亿。

2、问题思考

涉案的所有合同都是顶级律师设计，风险提示讲得非常清楚。在这种情况下，辩护人如何站在被害人的角度让公安对行为人进行立案侦查呢？

3、思考维度：

（1）解决本案首先要解决是否存在诈骗新行为，其次能否导出行为人具有非法占有为目的的主观意图。这个时候，不能局限于法律上的诈骗罪犯罪构成的表面理解，必须将构成要件要素进行细化，用默示诈骗的理论来解决这个案件。

（2）默示诈骗由两方面构成，一部分是明示说出来的，一部分是默示未表现出来的。默示未表现出来的信息是具体场合下信息传输行为的必要组成部分，而这部分的信息是可以转化成行为的。

（3）三种能力：a.默示被认为是一种行为，如何将默示这种行为在案件中分解出来；b.如何分解默示行为；c.如何利用中国语境来分析这种理论，然后说服公检法。

辩护技巧：利用信息优势，建立行为模型，重点在默示的行为性方面进行辩护。

在列举上述案件之后，韩老师介绍了刑事辩护的一些技巧：（1）在很多的案件当中，控方有一个指控犯罪的逻辑圈，律师实施有效辩护必须将自己的逻辑圈植入控方逻辑圈，从而破解控方的逻辑圈，争取当事人的合法权益的最大化；（2）重视逻辑推导的正确性，避免逻辑推导的错误适用。如没有还款能力可以转向诈骗，但不能反推出有还款能力就不成立诈骗；（3）不迷信司法权威，不畏惧特殊的法治环境；对于一些没有具体规则适用案件（特指量刑部分），应当据理力争，用专业的分析说服法官严格根据刑法的原则进行解释；（4）在共同犯罪当中，应特别注意当事人行为与身份的因素；刑法是行为刑法，而非身份刑法，不能看当事人具体的职位、分赃多少，而要了解其在具体职位中做了什么？

二、诈骗罪的罪名解析

（一）诈骗罪的犯罪构成

 德国诈骗罪的犯罪构成分为客观构成要件与主观构成要件，其中客观构成要件有：（1）就事实进行诈骗；（2）认识错误；（3）财产处分；（4）财产损失；（5）客观构成要件要素之间的因果关系；主观构成要件：（1）故意；（2）非法获利的目的。我国关于诈骗罪的构成要件只有五个要素，今天主要讨论其中三个构成要件要素：诈骗行为-财产损失-以非法占有为目的。

（二）诈骗行为：

诈骗行为分为作为诈骗与不作为诈骗，本次重点讨论作为诈骗，而作为诈骗有存在明示诈骗罪默示诈骗两种类型。

   1、明示诈骗：是指行为人积极地向被害人作出不符合事实的陈述的行为。

   2、默示诈骗：是指行为人并未明示的表达，却通过自己的行为举止隐含地虚构或者歪曲了事实的行为。也就是说行为人明示出来的都是真的，未明示出来的都是假的。在这种情况之下，默示行为中那些行为可以构成诈骗行为呢？那些行为可以通过律师的介入将其化解掉呢？

    默示诈骗案例：行为人在某小县城经营了一家企业，其与某银行行长是20年的朋友。行为人为了向银行贷款提供了虚假的财物报表，后因为无法还清贷款给银行造成上亿元损失的情形，检察院指控行为人构成诈骗罪。

上述案例分析：诈骗行为的核心细化是行为人的明示传达或者默示传达给接收信息方提供了一个虚假的世界图景，让其对真实的世界产生误解。如果行为人提供的信息未能让接收信息方产生误解，这个时候，行为人有欺骗行为，但是没有诈骗罪的构成行为。上述例举的案件当中，虽然行为人提供的虚假贷款材料，但提供虚假材料仅是为了完成贷款全部流程的形式需要；而综合本案的其他因素，根本不影响银行工作人员对行为人企业真实情况的判断。因次这个案件虽然存在欺骗行为，但不存在诈骗罪的构成行为，行为人的行为不构成诈骗罪。

两个注意：（1）有欺骗行为，但没有诈骗罪的构成行为，则行为不构成诈骗罪；（2）刑法的本质是行为，不能从结果来推定行为，不能将行为刑法导向结果刑法。

辩护技巧：将诈骗行为进行细化，分解诈骗行为，从逐个击破到整体击破。

（三）财产损失

1、构成要件的财产损失的概念：只有当被害人遭受了财产损失，也即其财产整体上发生减损时，才能认定行为人符合了诈骗罪的构成要件，成立诈骗既遂。

2、诈骗的数额（财产损失）如何进行计算：利用整体财产减损的方式，对财产总量上的总体评价，处分行为所获得的对价应当考虑在内。即诈骗罪客观构成要件要素意义上的财产损失应当为被害人受骗数额减去对价的成本。

辩护技巧：（1）整体财产减损原则在实务中的具体适用具有十分重要的意义，辩护律师应当重视该原则的实践运用。（2）在实务当中，根据具体个案辩护律师应当灵活运用整体财产减损原则与个体财产减损原则。

（四）非法占有为目的的要素

    1、刑辩界对非法占有为目的的这一要素的辩护现状：是目前被滥用最为严重的要素，也是我国刑辩界进行辩护最为艰难的地方。

2、非法占有为目的的要素分解：

（1）对“占有”概念的精细解释，诈骗罪此处的“占有”概念在本质上应当解释为“所有”。（永久性的破坏占有+行驶所有人的权能使用财物）

（2）何为“非法”。此处“非法”中的“法”特指民法。

（3）何为“目的”。思考德国理论与判例中的获取非法财产利益与必然的附随结果这对概念。

辩护技巧：作为不同立场的辩护人，可以在以非法占有为目的这个要素上做文章，实现诈骗罪的降格或者合同纠纷的升格。

三、合同纠纷（民事欺诈）与合同诈骗的本质区别

（一）区分合同诈骗与合同纠纷的辩护方向

只要是合同诈骗与合同纠纷，那么一定就存在违约。关键点不在纠结以非法占有为目的这一要素，本质是律师能否敏锐的发现其本质，并本质的基础上悄悄地做线索调查，找到证据，然后形成严谨的法律意见书说服办理案件的公安司法机关。

（二）两者的本质——德国刑法中的两个概念“缔约诈骗”与“履约诈骗”

缔约诈骗：如行为人与受害者两人在订立合同的时候，行为人就决定违约，如果这样的话，行为人会任由受害者怎么确定合同的具体内容，这是本案的实质。如何破解检察官的指控，则必须在认识本质的基础上去寻找证据。

履行诈骗：无法证明行为人与受害人在订约时违约（没有违法的想法与计划），但是在履行合同的过程中，在一定的节点没有履约的能力，却依然接收对方的货款的这种情形。

最后，韩老师简要介绍了非法炒期货诈骗、著作权类诈骗以及数字货币型诈骗等新型诈骗犯罪类型的特点，并对辩护人如何就该类新型诈骗案件做好有效辩护指引了方向。

四、嘉宾点评

黄云主任：（1）刑诉委将不忘初心，继续邀请更多的一流学者、教授与律师来到深圳刑诉委的讲堂，使深圳拥有更加肥沃的刑辩土壤；（2）希望与会的律师能够通过每一堂课感受更多课程内容背后的力量。

 

供稿：深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会