【业务综述】“公司商事犯罪论坛暨企业家犯罪预防与辩护研讨会”业务综述

发布时间：2017年12月28日 作者：商辩委 责任编辑：业务创新委

2017年12月22日下午,市律协公司法律专业委员会(以下称“公司委”)和市律协商事犯罪预防与辩护法律专业委员会(以下称“商辩委”)在市律协多功能厅联合举办主题为“公司商事犯罪论坛暨企业家犯罪预防与辩护研讨会”。公司委、商辩委全体委员及对研讨主题感兴趣的深圳律师参加了研讨会，研讨会由商辩委副主任董玉琴律师主持。

第一部分 讲座内容

1.曾常青律师：公司委主任，《新时代企业家职务犯罪与预防》

2.熊中香律师：公司委副主任，《商务犯罪之非法吸收公众存款、集资诈骗的防范》

3.杨  洁律师：公司委副秘书长，《企业人员职务侵占犯罪及预防》

4.高立明律师：理事、商辩委顾问，《现货网络交易平台犯罪辩护问题探讨》

5.刘平凡律师：商辩委主任，《企业家犯罪辩护三个前沿问题》

6.董玉琴律师：商辩委副主任，《公司高管犯罪大数据报告》

现场回响热烈。研讨会在现场热烈的气氛中落下帷幕

第二部分 为企业家犯罪辩护前沿问题及辩护思维应对

一、如何理解适用企业家犯罪中的＂国家规定＂

1、企业家犯罪的行政违法性，在刑法典中有两种不同表现形式：

一种在刑法典中没有明示违反行政法，但在实际上都违反了相应领域的行政法律制度，如非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、信用卡诈骗罪等;

另一种则在分则条文中明文规定以“违反国家规定”为前提，如非法经营罪、违法发放贷款罪等，刑法分则中共有70多个条文中有“违反国家规定”的表述。

对于这个“违反国家规定”，商辩委刘平凡律师建议大家要注意，《刑法》第96条规定得非常明确，仅限于国家的法律和国务院的行政法规这样级别的规范性文件。

2、对于什么是国家规定，刑法第96条有明确规定：

“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”按照刑法，只有全国人大及其常委会、国务院制定的规范性文件，方可称为国家规定。

如：“第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。

3、 非法经营罪中“违反国家规定”的理解：

第一个层次，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪；

第二个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。

第三个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定、并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定，但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪――比如无照经营行为。

如：在办理非法经营案时，不少人忽视了“国家规定”这样一个问题，感觉到涉案行为违反了相关规定，属于非法经营，就以非法经营罪立案侦查、逮捕，甚至移送审查起诉了，但是后来一查，所违反的规定却并不是国家规定。

（1）“国家规定”在办理非法经营案，以及其他以违反“国家规定”为前提的商事犯罪案件里面，非常重要，一定要扣牢，将其作为辩护时重点。

（2）是否违反了“国家规定”是非法经营罪等企业家犯罪辩护的重点非法经营罪是我们办理的商事犯罪里面最为常见的罪名，它的关键点就在于，行为人是否违反了“国家规定”。

（3）不少案件侦查机关在侦查的时候没有特别注意这个问题，案件最后能够撤案或者不起诉，关键点在于能不能找出来所违反的“国家规定”，如果没有违反国家规定，就是无罪的，辩护即可获得成功。

4、罪刑法定是原则要求，“违反国家规定”必须是比较明确的，行为必须是违反“国家规定”的明文规定，这个规定要非常清楚。只有直接依据上位法，看上位法有没有明确依据，看被告人有没有违反作为“国家规定”的上位法。这是罪刑法定原则的一个基本要求，也是法治原则的最基本的要求，只有这样才能保证国民看到法律能知道自己的行为的后果，对行为具有预测可能性。

如果通过它的下位法来反推出违反了上位法，从而认定被告人违反了国家规定，并以此为根据对其定罪量刑。就等于实际上取消了违反国家规定的这个要件。

二、为企业家经营模式创新类犯罪辩护时需要经济运营思维办案

  【前提】：“创新=不确定性”，这是芝加哥大学布斯商学院的经典理论。然而，界定某行为是否合法的内在逻辑前提是：确定性。不确定的东西，司法机关无法判断其“合法非法”或“罪与非罪”。经营商业模式的创新，因其非实体经济的特性，而变得更加具有不确定性。因此，金融商业模式创新常常自觉、不自觉地行走在法律深渊边缘......

【现状】：办案实践中发现经营商业模式的创新常常触犯的罪名较多，如金融创新。基本集中在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，特别是第四节破坏金融管理秩序罪（第170条-第191条）和第五节金融诈骗罪（第192条-第200条）之中。对于普通金融从业者和创新弄潮儿而言，脑子里要装进这个杠杠，那就是：金融创新行为有可能因为被其他法律禁止，而构成刑事犯罪。

【问题】：经济犯罪案，是市场经济行为运用而生，有他内部经济运行的轨迹。辩护人，需要掌握个案运营行为轨迹，涉及到的行业和领域，了解行业运营方式方法。以此为视角，切入到案件中办理，从而迎刃而解。不能用传统、僵化、一成不变的思维，办理经济犯罪案件；不能用办理财产犯罪，诸如盗窃、抢劫罪办案思维办理经济犯罪案；不能用办理走私犯罪案件思维，去办理组织、领导传销活动罪案件；不能用办理假冒专利、商标犯罪思维去办理公司虚报注册资本罪名案件。

例如：非法吸收公众存款罪，首先要考虑的是如何吸收资金的，通过什么行为吸收；再是看如何向不特定社会对象吸收；然后是公司吸收行为，是否单位行为，什么需要向社会筹集资金，资金用途如何？有没有经过单位集体决策，是如何开展吸收行为的，如何对外公开宣传；有没有信息网络平台，吸收到资金，是否有签订借款协议，如何约定支付利益和偿还本金的等。

这些，根据个案涉及的罪名，有它相对应行业与业务开展或运营的方式、轨迹。而我们辩护人，需要遵循里面的轨迹，从而来厘清里面主体涉及到的行为。

又例如：金融创新，对于需要金融牌照的业务，还是由持牌机构完成；对于不需要金融牌照的业务，可以在服务实体经济的基础上由中介机构完成。世界上任何一个国家，对于金融的管制都是严厉的，美国更甚，近期法案很多针对华尔街的金融肥鼠。再举个例子，刑法179条擅自发行股票、公司、企业债券罪，很多朋友想当然认为这一条就是管理上市公司不要乱来的，忽略了一个重要问题，这个罪名不仅针对《公司法》里的股份有限公司，也当然包括有限责任公司。也就是说，花三万块钱设立一个公司就能随意公开发股票吗？当然不行。那么，咱们看看一些所谓的“股权众筹平台”，在网上公开兜售股权，世人皆可以申报购买，这种行为其实已经涉嫌触犯刑法。

【综上】：作为法定犯，金融涉刑罪名大多与行政法规、规章有密切关联。如果明年二月份网贷新规落地，一部分刑法风险将可能被削弱，但另一部分刑法风险就会上升。时代总要向前发展，金融不可能一成不变，“创新=不确定性”，大家也愿意尝试，只要在刑法框架下，真实地为实体经济助力，维护金融消费者权益，创新之路必然越走越宽。

三、以有理、有据审前沟通，合作型、协商型辩护为主

【基于1】：企业家经济犯罪案件，以现在的司法环境和文明程度，当地公安机关立案侦查刑事拘留的案件，通常犯罪嫌疑人都是实施了“经营”行为。先且不论，犯罪嫌疑人是否构成了犯罪，但是案件中：

一方面，要解决的是辩护人厘清里面关系，将每个人实施的行为和所起的角色、作用，划分开来，最好用图形或线条加以标示、画出；

二方面，看犯罪嫌疑人实施了什么样的行为，他（她）的行为与犯罪行为之间因果关系多大，是否有关联，关联程度多少；

三方面，看总体上，全部人的共同行为或单位犯罪行为，是否构成了犯罪，构成了什么样的罪；

四方面，争取辩护之犯罪嫌疑人、被告人有利之辩护要点。主要体现在找到有理、据的事实和根据支撑，没有理、据，就得发现和收集、深挖理、据。并且最好能将这些有理、据的点，罗列出，说理，并胜过没理、据之指控。

【基于2】：这其中，就需要辩护人与有关办案部门主办人沟通，有理、据之沟通和说理，团队出面，让主办人内心咬定和确信辩护人在理，争取审前辩护成功。对于最后移送到法院，进入审判程序的，在法庭上视情严格、激烈、饱和对抗式攻击辩护，庭下还需要同法庭沟通、交流，缓和关系。

【建议1】：要少用、慎用“死磕”式辩护。

经济犯罪个案，有的法律、法规、解释规定得不够完善，立法给了较大定罪模糊空间，可左可右、可进可退，前后都可定罪，在辩护人没有铁定明显胜出的事实、证据和法律规定、解释、判例支撑下，死磕式辩护，运用不当，担心进入磕死的胡同。相反，遭来对案件报复性处理，不利于案件之最佳辩护，不利于维护被告人权益和实现被告人利益的最大化。

【建议2】：正是因为经济犯罪的复杂性、多样性和活跃性特点，经济犯罪案件，是极少用到“冤案”“冤枉”“冤大头”这样来称谓或词句来作表述的。

因为经济犯罪案件，侦查机关采取刑事拘留措施，到检察院逮捕和审查起诉，多道程序后，犯罪嫌疑人、被告人多是实施了或参与了“犯罪”行为。只是说，这行为是罪与非罪，边界上不太清晰，辩护人和主办人理解观点不一样，视角不同；或者是辩护人，对于辩护还需要进一步厘清关系，争取无罪之有理、据边界；或者说大家知识层面和知识内容，有差异，导致认识不同，结论也不一样。

经济犯罪案件，经常都是行政犯，与当时司法解释、行政法规和政策适用，有很大关系。笼统用“冤枉”词表述不妥，用“错案”表述，需要平错，还可以。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

 

供稿：市律协商事犯罪预防与辩护法律专业委员会