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【业务综述】“国际商事仲裁中的技巧-从中国律师的角度看境外仲裁”专题讲座业务综述

发布时间:2018年12月29日 作者:海商委 责任编辑:创新委

2018年1123日,市律协海商海事与物流法律专业委员会在市律协多功能厅举办 “国际商事仲裁中的技巧-从中国律师的角度看境外仲裁”专题讲座。本次讲座邀请了新加坡立杰律师事务所合伙人余正律师担任主讲嘉宾,由海商海事与物流法律专业委员会主任徐洪恺律师主持。现将讲座内容分享如下:

一、概述

国际商事仲裁是一个“蓝海”市场,有极其广阔的发展空间,英美法系国家对国际商事仲裁采取较为开放包容的态度,十分欢迎当事人采取仲裁的方式解决纠纷,因而也鼓励欢迎各国律师加入国际仲裁行列。香港的杨良宜先生是一个成功典范。杨良宜先生并非法学专业出身,后来转学法律,成为了国际上知名的仲裁员。故对于我们律师而言,只要对于国际仲裁有兴趣,然后投入一定的时间和精力,就能有所成就。

1.国际仲裁业的状况

就目前来看,国际仲裁是解决跨国纠纷的主流方式。一方面,1958年《纽约公约》可以说是联合国有史以来制定的最为成功的国际商事公约,全球有超过一百多个国家承认和执行,其开启了国际商事仲裁的新时代。尽管在实践中,各个国家对该公约的执行力度不同,但在法律层面上都承认其效力。另外,目前正在制定的海牙排他性法院选择协议公约,理论上排他性法院管辖权条款的效力等同于仲裁条款,如若双方约定在某一国法院诉讼解决纠纷,那么其他国家法院需承认该条款效力,对判决也需承认和执行。但是,目前只有欧盟和少数国家如新加坡加入,美国、中国、日本和韩国等还在持续观望,因而该公约暂时还无法产生如同《纽约公约》的影响力。

2.中国律师在国际仲裁中的作用

中国律师在国际仲裁中主要可以扮演三个角色:代理人、专家证人和仲裁员。当然,在一个具体的案件中,由于利益冲突,往往只能择其一。代理人根据分工的不同,中国律师在此可以起到三种作用:证据搜集整理、事务律师和出庭律师。第一层面是证据的搜集和整理,这是最基础性的工作。中国律师在国际仲裁中往往代表的是中方当事人,相关证据也存放在中国,但是证据的搜集整理对于中方当事人来说是比较薄弱的环节,尤其是在一些证据材料比较多的案件,证据的搜集整理往往极其耗时,而且需要专门的指导,但是中国一些企业的法务,往往缺乏相关的知识、经验来搜集整理相关的证据材料,有的企业甚至没有法务,或者其力量过于薄弱,难以协调各个部门以搜集证据。这时中国律师便可发挥其作用:一方面有丰富的证据搜集整理经验,清楚相关证据的具体表现形式,能把笼统的要求具体落实;同时中国律师作为公司外部人士,更不容易被公司内部关系掣肘,能撇开公司各部门盘根错节的利益关系而及时有效地搜集证据。若是外国律师,先不论语言文化上的障碍,单单是在证据搜集上外国律师和中国当事人之间便可能产生诸多误解和低效的沟通,最终损害当事人利益。第二作为事务律师,事务律师的主要工作是文书的制作,比如起诉状、答辩状、相关申请书等,以及在日常中与仲裁员的沟通。第三作为出庭律师,一般情况下只有一个lead barrister,开庭时也只有lead barrister可以发言,这一规则需被严格遵守。当然在一些开庭时间较长的案件中,也可以向仲裁员申请,由其他barrister出庭发言。

3.中国律师的优势所在

1)与中国客户在文化上、地理上具有更紧密的关系,熟悉客户文化,比如说对于一些老客户,熟悉客户内部的管理制度、运营方式、人际关系及公司文化,这些都会在律师搜集证据、制定战略的时候发挥至关重要的作用。此外,收费方式也较国外律师灵活。比如说在新加坡禁止风险代理,而中国律师却以风险代理的方式更好地满足客户要求。

2)国际仲裁业务在中国是一个“蓝海”市场

3)中国律师没有外国律师那么多的监管约束。比如在对证人进行培训的时候,新加坡法院不允许对证人进行集体培训;又比如英国的出庭大状师,其在开庭前不可以会见证人。而中国律师则没有这些方面的限制,因而可以最大程度上发挥律师的作用。

二、国际仲裁程序概要SIACICC为例

首先需说明的是,在国外除了机构仲裁之外,还有很多临时仲裁。尤其是在海事海商领域,临时仲裁的案件总数甚至超过了机构仲裁。临时仲裁没有仲裁机构,而由双方合意选择独任仲裁员;若双方无法合意选出仲裁员,则有法院指定仲裁机构任命独任仲裁员或首席仲裁员,由仲裁庭决定仲裁的全部程序。

1.在仲裁启动之前

1)了解案情,形成案件思路。

案件思路极其重要,有时甚至会决定案件最终的胜负。例如:甲公司是乙上市公司的大股东,甲公司与丙公司签订了鸡肉供应协议,由丙公司负责供应鸡肉给乙公司。后由于供应商鸡肉变质导致公众对乙公司炸鸡产品的抵制,乙公司营业额下降股价暴跌。丙公司同意退款,但甲公司想要获取更多的索赔,律师给出了两种思路:第一种是通过专家证人论证供应商鸡肉被曝出变质之前和之后乙公司营业额的差异,扣除市场波动和季节变化,然后可以得出营业额损失,后计算甲公司损失;第二种是根据乙上市公司在鸡肉被曝出变质之前和之后的股价变化,由股价差乘以甲公司所持有的股票总数便可得出甲公司的损失。这两种思路各有优缺点,需要综合诸多要素加以评判,如诉讼还是仲裁解决纠纷、合同适用的法律、举证成本等等。

2)评估案情

在形成案件思路之后,要对案件进行评估。评估时要特别注意不同国家不同法律程序的利弊,尤其是在海事案件中,比如在提单并入租约下的仲裁条款,中国法院往往不予承认,因此在货损案件中往往会出现两个有管辖权的地方:在中国起诉,中国法院有管辖权;在外国仲裁,仲裁庭也有管辖权。在这种情况下,在何地解决纠纷,取决于哪国法律对我方更为有利。比如说在新加坡扣船不需要反担保,在中国则需要反担保,那么在新加坡扣船对于一个资金较为困难的原告来说无疑是个更好的选择。但在新加坡扣船,由于新加坡法院承认提单并入租约下的仲裁条款,最终实体问题的审理则由仲裁条款决定。又比如若案件适用英国法律,由于运输迟延造成货损,英国法下的运输迟延以运输合理时间为限,而在中国海事司法实践中除非双方明确约定了运输到达时间,否则法院不会认定运输迟延。因而,需要综合考虑扣船的便利性、仲裁地的不确定性、诉讼和仲裁的费用及案件输赢等因素以确定在何地解决纠纷。

此外,在启动仲裁程序之前,还需注意很多的仲裁条款都有规定前置程序。在英国法及新加坡法下,仲裁的前置程序条款有法律约束力。如仲裁条款中经常规定:若产生争议,双方应当友好协商解决;若协商无法解决纠纷,则提请伦敦LMAA仲裁解决。那么在争议产生之后不可立即到仲裁庭仲裁,需双方事先友好协商解决纠纷,协商不成才可以提请仲裁。

(3)履行告知义务:败诉方要承担法律费用。

告知义务是新加坡法律对于律师的强制性要求,同时也是律师职业道德。在国外仲裁中败诉方要承担胜诉方60%-80%的法律费用,即使败诉方是原告,其也需承担被告的法律费如律师费。

2.仲裁通知书

对于仲裁通知书,需注意最新的仲裁规则对通知书有何要求,必须完全符合该要求。此外,仲裁的启动以收到仲裁通知书为准,仲裁通知书通常由申请人的律师以邮件等简易形式发送给被申请人,而不是来自仲裁机构的正式文件。收到邮件后仲裁程序便已启动,这时我方选择仲裁员的时效便已开始起算,一旦超过时效,后果难以想象,所以需特别关注收到仲裁通知的时间。

3.仲裁通知书的答复

根据新加坡的仲裁规则,被申请人需要在收到通知书的一个月内答复。答复仲裁通知书是被申请人的权利,可以放弃。但如果有管辖权异议,最好在答复中声明保留管辖权异议的权利,否则一旦做出了与管辖权异议相矛盾的行为,如提交答辩状,将会被视为放弃管辖权异议。

4.仲裁庭的组建(缴纳第一期保证金)

新加坡仲裁在立案时一般只会收取小金额的立案费,而后根据案件金额估算出最终大概所需仲裁费,同时为了减轻当事人压力而采取分期支付的方式,在仲裁庭组庭时收取第一期保证金。双方当事人皆需缴纳保证金,只是比例有所不同。若不缴纳保证金,则违反了仲裁规则,会产生一定的后果:如应垫付保证金一方的申请作出临时裁决要求其立即向垫付保证金一方支付垫付费用,该裁决可以立即得到执行,同时也会在仲裁员心中留下负面印象。故若没有特殊理由,建议足额缴纳保证金。

选择仲裁员也非常重要,一般仲裁庭由三个仲裁员组成,若独任仲裁则由双方协商选择独任仲裁员。在选择仲裁员时,要综合考虑仲裁员的经验和知识结构、中立性、费用、学术观点、性格、人际关系等等。例如在某案件中,申请人律师认为代理人和被代理人可以作为共同申请人申请仲裁,被申请人的律师则提出需先确定代理人和被代理人哪一方为仲裁的申请人,而申请人选择的仲裁员最近恰好发表了有关这方面的文章,其学术观点与申请人律师向左,在庭审时对这一问题极度感兴趣,提出需把这个问题作为先决问题进行审理,所以在这个问题上申请人显然处于劣势。

5.Terms of Reference(TOR)、程序时间表

国际商会仲裁中一般会有TOR程序,而在新加坡仲裁中一般没有该程序,而是制定仲裁时间表。在国际商会规则下制定的TOR(中文为仲裁参考备忘录)一般包括:仲裁程序时间表、争议焦点以及所有的程序性约定,如仲裁使用的语言、证据规则、开庭时间等。程序时间表中,开庭时间一般不会改变,开庭前的程序,如需延长则可申请。一般来说,离开庭时间越近,延长的可能性越小;如前期申请了延期,那么后期申请延期获得批准的可能性就越小。当然在某些情况下,比如提交新证且该证据对案件有重大影响,即使在距离开庭时间很近的时间段内申请,仲裁员也有可能会同意,但是这时申请人会面临其他的惩罚。

6.诉状阶段

主要涉及起诉书、答辩状和反驳书三种,有时还会涉及Statement of Rejoinder, Statement of Surrejoinder。反驳书是指在被申请人提交答辩状之后,申请人可以针对被申请人的答辩状进行答辩,申请人有两次提交诉状的权利,看似不妥,实则不然,因为申请人无法预料到被告的答辩而在起诉状中针对被告答辩进行反驳。而反驳书的出现,恰好解决了这一问题。

诉状要注意详略得当,使得对方当事人理解我方所主张的事实和法律观点,以便对方当事人能够做出适当的反驳。申请人必须陈述构成诉因的全部事实,而被申请人必须陈述构成抗辩理由的全部事实,如:外国法、默示条款、抵消、不可抗力、免责条款、责任限制等。例如:被申请人在答辩状中称对于申请人提出的一切概不承认,包括合同有效性等,但未提及是在合同欺诈的前提下不承认合同有效性,那么在开庭的时候仲裁员不会允许被申请人以欺诈为由不承认合同有效性。在此,我们需要区别“否认”与“不承认”:如果乙方否认另一方主张的事实,否认方需要提出自己的事实主张;如果一方并不清楚相关事实,可以选择不承认,而并不提出自己的事实主张,仅仅要求对方加以举证。那么在此案中,被申请人不承认合同有效性,那么需要对方举证证明合同有效性,对方提供相关证据证明便可,至于被申请所说的欺诈,由于其未在答辩状中提及,不属于审理范围,因而不会听取后续的举证。而若被申请人笼统地否认合同有效性,则需提交正面的证据。故在诉状中需陈述构成诉因的全部事实,尽量避免笼统地不承认或否认。

此外关于General Traverse条款,在国际诉讼相关规则中规定,如果一方当事人提出某项主张,而另一方当事人未予否认,也未提及不承认,那么法律推定这项主张成立。在律师实践中,由于种种原因难免疏忽而未对某项主张予以否认,此时如在诉状中有General Traverse条款,便可维护当事人以及律师本人的权益。

而对于法律问题,则需点到为止,不需要罗列法条和案例;对于成文法,不必引用,但需列明所提及法规的名称和条款编号。但若要引用外国法,此时因外国法属于证据问题而非法律问题,所以需要更加详实,包括名称、编号、条文内容等。

7.文件披露

在伦敦、香港、新加坡常见的文件披露程序通常采取IBA证据规则,在此规则下,文件披露的流程为:各方当事人主动提交文件,同时可要求对方提交部分文件,若对方反对提交则需提出理由,后由仲裁庭进行审理做出是否需要披露某项文件的判断。文件披露对于案件具有重大意义,有时可以起到翻转案件的作用。例如:在新加坡的某个案件中,在询问证人时证人拿出了一个笔记本,称待其查阅笔记本上的信息后再回答,对方律师则马上提请休庭要求其把笔记本上的内容披露,证人这一方律师称律师和证人之间的通讯属于legally privilege的文件,不需要披露。最终就这个文件是否属于legally privilege文件上诉到上诉法院,上诉法院法官认定这笔记本不属于legally privilege文件。经披露,笔记本上记载着律师对证人的相关集体培训信息。最后法院对证人的证言不予采信,判决Clifford Chance代理的这一方当事人败诉。

在国际仲裁中,尽量避免随意质疑对方文件的真实性,特别是邮件类证据,切勿以举证责任分配为由要求对方证明全部邮件文件的真实性,对邮件进行一一核对,这在没有合理怀疑的情况下不会得到仲裁员的支持,并且容易使得仲裁员反感。但若确有理由怀疑其真实性,可以有针对性地提出核对原件,或者与其他文件比对,在证据链上寻找其存在的问题。

此外,绝对不要在自己的文件上造假。首先,通过与其他文件的比对、前后逻辑关系、能否形成完整的证据链条等种种方法,可以识别判断该文件的真实性;其次是假的文件,证人不清楚该文件记载的内容,经过多次询问之后细节便会产生偏差,因而被识别出来;最后在国际仲裁中,若有一个文件造假,则会影响其他文件在仲裁员心中的可信度,进而可能影响整个案件的输赢。

而要求对方披露文件,以及仲裁员判断是否需披露一个文件,皆需满足三性:关联性、重要性、恰当性。关联性自不待言,而对于重要性,如整个案件已经有足够多的证据支持,仅仅是缺少了某项证据对事实再次加以证明,那该文件则不具备重要性。恰当性是指举证的成本与文件的重要性、关联性是否成正比。

最后,当事人有权拒绝披露的文件有以下几种:一是不可呈堂供证的文件,如法律鼓励双方友好协商解决纠纷,只要在和解中表明和解内容不可呈堂公证,那么和解过程中的言论便可不披露。二、法律上受保护的文件,主要指律师与当事人之间的通讯;三是涉及商业机密的文件。

另外,对于应该存在但实际上却不存在的文件,需如实详细地向仲裁员说明该文件是自始不存在还是存在而后丢失。有的时候,明知对方可能没有某方面的证据,但是为了断绝对方事后突然补交新的证据而对我方不利,仍然可以要求对方披露某项证据。在其他情况下,如明知对方应该有某个文件,但对方坚称不存在,此时可以向仲裁员证明按照正常逻辑下必然存在该文件,还可以通过其他文件表明该文件存在。

8.交换事实证人证言

在英美法系下,言辞证据非常重要,尤其是在海事海商中大量采用英文缩写,因而双方往来通讯也需要解释,这时候证人证言便凸显出其重要性。事实证人不能发表法律意见,只需如实讲述案情即可。证人证词可以由律师撰写,但是内容和用语要符合证人的知识水平。同样,如证人英文水平不高,那么证人证言可以用中文撰写,而后翻译成英文提交,这样处理的好处是证人在庭上有中文证词,可以随时参考和补充。对于有些不确定的但是又不重要的细节,可以指导证人模糊处理。在有些情况下,明确地知道对方会攻击这一点,而对于这一点我方有合理的理由以解释这一表面上不和逻辑的行为,那么这时可以在证词中表明,以显示我方愿意直面这一问题,态度坦荡;但是也可以不写入证词中,故意留下这一所谓的“漏洞”。至于采用哪一种方法要根据具体情况具体分析。

选择合适的证人也至关重要,这也需具体情况具体分析。国际仲裁是一个团队合作的过程,需要律师、专家证人、证人相互配合,而不是各自为战。如::一个案子在香港仲裁时,在仲裁后期胜负已分,这时对方仲裁员问了证人一个问题:你所遭遇的这种损失在你的行业中是否常见,证人给予了否定的回答。对方仲裁员其实针对的是损失的遥远性问题。仅仅就证人的一个小小的回答,使得这个案件的遥远性损失不予赔偿。可见一个好的合适的证人,对国际仲裁至关重要。

9.交换专家报告

在国际仲裁中经常需要专家证人,专家证人通常有两类,第一类专家证人是比如案件在新加坡仲裁,适用中国法,这时候会出现外国法举证问题,这时可以聘请外国的律师或者专家学者作为专家证人,律师也可以直接将外国法展示给仲裁员,但第二种比较罕见,通常是该法律十分简洁明了通俗易懂毫无异议。第二类专家证人是技术性的,一些仲裁涉及的领域专业技术性较强,仲裁员往往没有这方面的专业知识,这时候便需要依赖专家证人的意见。由此可以看出专家证人的重要性。

那么该如何选择专家证人呢?通行的是COAST标准:C代表的是communication即交流,一个好的专家证人,最重要的不是其地位威望,而是能不能把专业性问题阐述清楚,同时又能通俗易懂,使得没有相关领域专业知识储备的仲裁员也能明白;O代表objectivity即客观,所以专家证人不能通过风险代理收费;A代表availability即有空;在满足前面三个标准的情况下才需考虑Sstanding威望和Ttechnical competence专业能力。同样,仲裁员在听懂了专家证人逻辑的前提下,才会考虑该专家证人的威望和专业能力。

专家报告原则上最好由专家起草。专家报告和证人证言的区别在于专家可以发表“意见”,很多情况下聘请专家证人就是为了获取专家对于案件的意见,而不在于还原事实。比如说在卸货港大豆发霉,那么是因为大豆在运输过程中通过呼吸作用产生水分导致发霉,还是因为在装货港没有做好防雨工作导致雨水进入进而发霉,对于发霉已经没有办法还原事件经过,只能由专家进行推断、发表意见。如专家报告不符合客户利益,则可以更换专家证人。但很多情况下在聘请该专家证人之间难以判断,特别是一些技术性的专家证人,需要实地勘探鉴定才能做出结论。故而对于金额足够大、专家证人范围比较小的案件,可以考虑“买断”市场上所有专家,买断后根据专家的意见选择对我方最为有利的专家证人,而其他专家证人则因为利益冲突不能作为对方的专家证人。比如:某案件中,一家美国的律师找了很多新加坡知名的律所,每一家律所都支付一笔小小的费用咨询相关法律意见,之后对方当事人找到立杰所,想聘请余律师作为代理人,但是由于利益冲突,便只好作罢。

10.庭前准备

关于准备卷宗问题,通常由申请人准备卷宗,份数为每个仲裁员准备一份,己方按照出庭律师人数准备,对方准备一份,证人席上准备一份。然后是预定开庭的房间、己方休息室、仲裁员休息室,因国际上通行的惯例是仲裁费不包括开庭的场地费,所以开庭的场地费也需申请人支付。而后是预订速记员,速记员的费用也不包括在仲裁费用内,速记员与中国的书记员一字之差,却有很大区别。速记员会把庭审中的每一句话记录下来,包括语气词,这使得仲裁员事后回看庭审记录时能够清楚地回忆起庭审场景。最后是根据具体情况预订其他服务或设备,如翻译员、远程视频设备。很多时候,一些案情比较简单、涉及金额不大的案件,往往通过远程视屏开庭,但是要注意在此情况下的风险分摊规则。在澳大利亚的一个案件中,中方当事人要求通过远程视频方式出庭作证,但是在开庭过程中出现视频延误导致中方证人回答问题的画面在仲裁员看来是断断续续的,最后仲裁员在裁决书中称因该证人的表现不好所以不接受其证人证言,最后做出了不利于中方的裁决。随后中方向法院请求撤销该判决,但法官认为要求使用远程视频作证的当事人要承担远程视频沟通不良所带来的风险,因而不予撤销。

此外申请人和被申请人应当相互配合,若过于无理取闹一方面会给仲裁员带来不好的印象,另一方面可能造成另一方费用上的增加,最后仲裁员会在费用上惩罚不合理的一方。

证人准备是庭前准备至关重要的一环,但是中国的证人出庭能力普遍比较弱,这时候可以通过证人培训加以弥补,如陪同证人熟悉文件、解释庭审规则、协助证人理清思路、对书面文件进行解释、模拟交叉盘问等。但是不可以诱导证人修改他的记忆,不可以集体培训,也不可过度培训。可以预测对方会盘问的问题,同时根据证人的特点准备证人,如证人比较怯弱则需要多多鼓励。同时证人的着装尽量体面,注意保暖。

在开展完这些工作之后,如果自身是事务律师,则要着手聘请出庭律师,最晚在开庭前30天请聘请出庭律师;如自身是出庭律师,则要列出盘问对方证人的问题清单,通常针对一个要点准备一组问题。最后是跟客户收取费用,收取足额的费用之后才能更好地开展业务。

11.开庭

开庭陈述时,利用这一环节构建案件的基本结构,包括案件当事人、纠纷的性质、事实、法律、证人、诉求等,基本上限制在2个小时以内。如果仲裁员在开庭前不太了解案件文件,其会利用开庭陈述这一环节了解,所以我们需要高度重视这一环节,在这一环节中带领仲裁员了解案件关键点。

盘问证人是整个庭审过程的高潮。盘问方式有三种,第一种是主盘问,现在已经极少使用。只有在极个别情况下比如需要补交新的证据时才会使用,此时需要经过仲裁员的特许。

  第二种是交叉盘问。交叉盘问的目的不是发掘事实真相,而是用通过对方当事人,把己方观点推销给仲裁员,“没有比对方证人讲出己方观点更能打动仲裁员的了”。交叉盘问,关键是要吃透案情,找准对方的核心弱点;同时所有的盘问尽量覆盖有争议的全部重要事实。交叉盘问有几个技巧,首先是“转化”对方证人。例如,原告在工厂发生了意外事故造成残疾,因而向工厂索赔工伤赔偿,甲作为证人,当时在现场目睹了这一事故。在交叉盘问中,律师相继询问了提前退休方案、证人和原告是否都符合提前退休计划、工作是否很辛苦、有机会是否会选择提前退休等问题,证人都给予了肯定性回答。律师在此要证明的是原告的损失,工伤造成的收入损失是从受伤之日起到退休之日为止的工资,但是律师通过盘问证明了绝大多数工人会选择提前退休,那么原告索赔的收入损失则需减少。这时,证人便已经被“转化”。除此之外,还可以尝试削弱对方证据的可信度,若对方证人说谎,那么多次询问之后细节方面必然有所不同。

交叉盘问时允许使用且鼓励使用诱导性问题以控制证人的回答,尽量避免使用开放性问题。盘问中,一组问题构成一个议题,每当开始一个新的议题时最好需提醒证人,而在该组问题结束时,需要有一个总结性问题,以向仲裁员表明之前的盘问所要达到的目的、所要证明的事项。同时在盘问时要保持风度和礼貌,避免使用冒犯性语言,避免与证人辩论法律。因交叉盘问盘问的目的绝非挖掘信息,所以原则上不要问那些你不知道证人会如何作答的问题。在对方盘问时,应该仔细倾听,考虑该问题是否可以抗议,同时对证人的回答心中有数,如证人回答有误,在反盘问时应该加以弥补。

在交叉盘问中,是乘胜追击还是见好就收,需要律师具体分析。例如:在《匹克威克外传》刑事案件中,涉及到被告的人品证据,律师询问证人是否曾经看到过被告有过类似行为,会使得他人误解其想与他人产生婚姻关系,证人给予了否定回答。律师又接着问被告是否对女性有类似行为,这种行为不似于父亲对女儿的慈祥有分寸的行为,证人仍然否定。在此时,律师已经获得了很有利的人品证据,其是否应该趁胜追击?而后律师又询问证人你是否知道任何事情使得被告的行为让人有一点点的令人怀疑的地方,此时证人便提及了被告晚上倒在妓女家门口。这便是失败的趁胜追击,导致了相反的效果。

第三种是反盘问,交叉盘问之后便是反盘问。反盘问是在对方律师盘问完己方证人后,由己方律师盘问己方证人。反盘问的范围不能超过交叉盘问的内容,在反盘问中不能引入新的证据。由于交叉盘问之后便是反盘问,所以在交叉盘问的时候便要准备好反盘问的问题。反盘问时,为了避嫌因而原则上禁止使用诱导性问题。

最后,对于专家证人,专家证人所涉及的问题具有极强的专业性,因而盘问专家证人往往较为困难,需采取一定的方法和技巧。比如:原告聘请专家出具的报告证明被告提供的产品有质量问题,导致原告的机器出现故障。被告律师询问证人是否在相关科学杂志上发表相关文章阐释二者之间的联系,专家称未曾;律师又问是否确定二者有因果关系,专家回答称是的;律师又问是否认为整个科学界对于这种因果关系会有很大兴趣,专家仍是肯定回答;律师又问如果一个人第一次证实了这种关系,那么整个科学界都将关注这个科学家,专家给予了肯定性回答。进展到这里,便已经明白了律师的目的所在:既然这一科学发现如此重大,那么该专家为何不发表?答案只可能是专家在科学上并没有可信的证据以建立这种联系。这便是律师用强有力逻辑驳倒了专家。对于专家证人一般是一对一的盘问,有时也会采取“同时盘问法”,同一个问题两个专家先后回答形成交锋,这便是“真理越辩越明”。

开庭结束之后,便是庭后陈述,庭后陈述有时口头,有时书面,同时在庭后陈述中会引用庭审过程中证人的表现及提交法律费用明细。

12.仲裁裁决

收到仲裁裁决书后,审阅仲裁员判决的事项是否超过了仲裁审理的范围(TOR范围、诉状范围),检查当事人名字和最终诉求是否有笔误。若有误,则应在30天内提出。

三、国际仲裁程序的“支线程序”

1.管辖权异议。这在海事海商案件中尤为常见。有时管辖权异议作为先决问题先行审理,有时会与整个实体问题一并审理,具体采取哪一种方式取决于仲裁员认为采取何种方式的成本最低。

2.申请获得诉状的进一步说明。申请获得诉状的进一步说明。有时一方当事人的起诉状或答辩状过于笼统,导致另一方当事人无法反驳,此时可向仲裁员申请要求其对诉状进一步说明。

3.申请中间裁决、临时裁决。各个国家对于中间裁决是否可执行态度不尽相同,中国的态度不明了,有的法院不予承认执行,有的法院则可以。

4.申请修改诉状。可能是由于出现了新的证据,或者是中途更换律师导致思路变化,因而需要修改答辩状等。仲裁员可能同意,也可能不同意。通常来说,离开庭时间越近,不同意的可能性越大

5.请求申请人提供法律费用担保。考虑到若申请人无资产随意申请仲裁,败诉后要承担被申请人的法律费用,最后却难以执行,此时可以申请就被申请人可能发生的合理的法律费用要求申请人提供担保金。但是需要注意的是,只有申请人有义务提供法律费用担保,而被申请人没有义务提供。

6.紧急仲裁员制度。在新加坡仲裁规则下,在特殊情况下可紧急任命仲裁员,可以应申请作出临时的财产保全或证据保全,以维护当事人利益。

四、在国际仲裁中需要特别注意的问题

需要特别注意避免缠讼,缠讼容易使仲裁员产生负面印象;不能为达目的不择手段,美其名曰最大化地维护客户利益。同时要合理配合对方当事人,尊重法律共同体的其他成员。在团队中也要注重配合,比如因庭审中难免顾此失彼,故需要助理律师的提醒。

五、如何做好中国法律专家证人

中国律师在很多情况下会被聘请为专家证人,而作为专家证人,需要注意一下几点:

1.专家证人的首要义务是向仲裁员表明其对于某个专业问题的观点看法,至于费用支付则相对无关紧要,避免过于有失偏颇从而给仲裁员留下不公平的印象;

2.签署证词之前,与己方律师反复沟通;

3.不要想当然地认为,外国仲裁员会接受中国法下众所周知的原则,有时候必须拿出证据

4.若法律法规及司法解释确实没有规定,则应从法理、案例入手,一步步推导;

5.翻译要准确,尽量避免使用网上翻译作为翻译文本提交;

6.应熟悉全部相关文件,包括对方专家的报告,研究对方专家报告的弱点,以帮助己方律师攻击对方弱点,同时也可以预判对方律师的攻击点从而准备好回应。


(与会者观点仅代表自己的观点,并不代表律协观点)


供稿人:深圳市律师协会海商海事与物流法律专业委员会