【业务综述】“新证券法实施两周年的九大实务问题”研讨会综述

发布时间：2022年4月22日 作者：证券委 责任编辑：创新委金振朝

2022年4月15日晚上，深圳市律师协会证券法律专业委员会（下简称“证券委”）和深圳市证券业协会共同主办主题为“新证券法实施两周年的九大实务问题”的线上专题研讨会，会议由证券委主任赖冠能律师主持，证券委的委员及其他感兴趣的律师、券商等中介机构代表参加了本次会议。

会议邀请了浙江天册（深圳）律师事务所高级顾问、深圳律师协会证券委顾问曾斌博士担任主讲嘉宾，华商律师事务所律师刘文卓律师担任分享嘉宾。曾博士根据自己多年的研究成果，介绍了新证券法实施两周年概况、新政券法实施对上市公司的影响、新证券法投资者保护制度实施相关情况，并对新证券法实施后遇到的实务问题提出展望。刘律师则围绕新证券法实施以后，对中介机构责任认定的变化和趋势问题进行讲解。

一、曾斌博士：新证券法实施两周年相关法律实务问题

（一）新证券法实施两周年概况

1.《证券法》修订的五大突破

全面实行注册制，优化上市条件：在第九条中直接规定证券发行实行注册制，同时放宽股票发行的财务条件，删去了债券发行的净利润、杠杆率、资金投向和债券利率等条件，体现了证券融资行为市场化的思路。

提高信息披露要求：新设信息披露专章，扩大了信息披露义务人的主体范围，完善了上市交易股票相关的强制披露事项，新增了上市交易公司债券相关的强制 披露事项，并就近年来信息披露中遇到的一些问题作出了规范。

全面提升证券违法成本：对涉及证券发行（欺诈发行、保荐人不尽责、发行人改变资金用途等行为）和证券交易（操纵市场、内幕交易等）中的违法行为均大幅加大了处罚力度，有利于推进注册制实施，同时有助于防范重大金融风险，构建有韧性的资本市场。

加大投资者保护力度：新设投资者保护专章，强化了证券公司的销售责任，将投资者划分为普通投资者和专业投资者，给予了投资者保护机构充分的权限，引入了代表人诉讼制度。

扩大证券定义：将 CDR、资管产品和 ABS 纳入证 券定义，有利于为对其规范提供法律支持，同时将部分境外证券发行和交易活动纳入规范范围，标志金融开放中域外管辖在立法上得到支持。

2. 新《证券法》实施两周年的几个细节

（1）注册制下A股发行迎来黄金时代

注册制改革试点以来，沪深主板、科创板、创业板、北交所形成错位发展和互联互通的格局，中国资本市场的多层次市场结构得到了进一步的完善，中国资本市场更具活力和韧性。2021年，深圳、上海、北京三家交易所新增上市公司523家，较2020年437家同比增长了19.7%，为历年新上市公司最多年份。2021年募集金额总额为5426.53亿元，同比2020年增长12.0%。

（2）强化信息披露义务，强化主动信息披露意识

中国证监会于2021年3月19日发布修订后的《上市公司信息披露管理办法》，其中提出随着市场的改革发展，为了应对上市公司信息披露监管过程中面临的一些新情况、新问题，贯彻落实新修订的《证券法》，证监会在认真总结信息披露监管经验基础上，对《信披办法》进行了修订。 2021年5月1日起，修订后的《上市公司信息披露管理办法》开始全面施行，新《信披办法》对于上市公司信息披露工作做了进一步的规范。

（3）从严打击证券违法，显著提高证券违法违规成本

2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（简称《意见》），这份以“零容忍”为主基调的文件，共有三十项，其对证券市场的治理工作具有举足轻重的影响。《意见》的落地，代表了中国资本市场的强责任时代来临。以康美药业为例，该案不仅追究相关主体的民事责任，还追究刑事和行政责任，是立体化追责，真正的把法律责任落到了每个人的头上。

结合《意见》，未来在行政制度领域、行业协会自律制度领域会有更多相关规范出台，在民事制度领域试点“证券行业仲裁制度”，在域外适用条款方面，明确提出指定证券法域外适用条款的司法解释。

（4）证券行政处罚最新情况

2021 年作出的行政处罚决定书与市场禁入与2020年基本持平。2021年以来，信息披露、内幕交易的违法违规数量均保持高位。信息披露违法违规案件在全部案件中占比较高，已成为证券行政监管的重点对象，其中，财务造假、违规担保最为多发；2021年，中国证券监管机构针对内幕交易行为共作出77起行政处罚，其中，传递型内幕交易、内幕信息知情人交易占比较高；2021年中国证监会及其派出机构共办理操纵市场110起，同比下降26%，向公安机关移送相关犯罪41起，同比增长1.5倍，操纵市场案件团伙化、职业化特征更加明显。中介机构违法案件数量上升，涉及行政处罚决定书共19份，勤勉尽责问题依然突出。

自新《证券法》实施以来，处罚金额较以前有显著提高。截至2022年3月初，适用于新《证券法》处罚的上市公司信息披露案例共30单，上市公司被处罚金额平均为262.5万元，在追究了控股股东、实际控制人责任的16个案例中，平均处罚金额达460万元。对于控股股东及实际控制人追责的力度明显高于对公司的处罚力度。

（二）新证券法实施对上市公司的影响

1. 信息披露层面

完善信息披露的一般要求，要求上市公司的信息披露做到真实性、准确性、完整性、及时性、公平性。

明确监事对定期报告签署书面确认意见，如董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。董监高发表异议不当然免除责任。

除依法需要披露的信息之外，信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投资决策有关的信息。进行自愿性信息披露的，应当遵守公平信息披露原则，保持信息披露的完整性、持续性和一致性。

公开承诺主体范围扩大，发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

新证券法在权益变动披露规则、要约收购规则、短线交易规则、内幕交易规则都进行了调整，其中，短线交易规则中的约束主体扩大了范围，从董事、监事、高级管理人员、自然人股东扩大到包括其配偶、父母、子女；内幕交易规则增加了内幕信息知情人的范围。

2. 法律责任

（1）行政责任

新证券法实施后，行政处罚有三个维度的变化：处罚倍数从最高5倍提高到10倍，处罚比例从1%-5%提高到10%-100%，处罚金额从60万提高到2000万。

（2）民事责任

发行人承担严格责任，其他的所有的主体承担过错推定责任：信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

（三）新证券法投资者保护制度实施相关情况

1. 责令回购

股票的发行人在招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，已经发行并上市的，国务院证券监督管理机构可以责令发行人回购证券，或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券。

2. 现金分红

上市公司应当在章程中明确分配现金股利的具体安排和决策程序，依法保障股东的资产收益权。上市公司当年税后利润，在弥补亏损及提取法定公积金后有盈余的，应当按照公司章程的规定分配现金股利。

3. 投资者保护机构

投资者与发行人、证券公司等发生纠纷的，双方可以向投资者保护机构申请调解。

投资者保护机构对损害投资者利益的行为，可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼。

发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制。

4. 征集代理权

上市公司董事会、独立董事、持有百分之一以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国 务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构（以下简称投资者保护机构），可以作为征集人，自行或者委托证券公司、证券服务机构，公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使提案权、表决权等股东权利。

5. 证券代表人诉讼制度

投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。

（四）未来展望

1. 全面实施注册制

2021年底顶层政策再次明确了全面实施注册制的决心。

2. 倒逼上市公司高质量发展

2020年10月9日，国务院印发《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》，对提高上市公司质量作出了系统性、有针对性的部署安排，是今后一段时期推动上市公司高质量发展的纲领性文件。

3. 退市常态化

随着2020年12月31日退市新规的落地，“史上最严”退市制度被应用到A股市场的所有板块。财务类、交易类、规范类、重大违法类4套退市指标，将坚决淘汰丧失持续经营能力或严重财务造假的不良上市企业。

4. 董责险关注升温

新《证券法》大幅提高了对证券违法行为的处罚力度，压实相关主体的责任，增加了中国特色集体诉讼制度的规定，令上市公司、实际控制人、控股股东、董监高等主体的法律责任空前提高。

5. 《虚假陈述规定》大修

《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号）

6. 《公司法》和《证券法》的联动修订

2021年12月24日，经第十三届全国人大常委会第三十二次会议审议的《中华人民共和国公司法（修订草案）》，正式向社会公开征求意见。

7. 证券期货行政执法当事人承诺制度的建立

国务院《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》

中国证监会《证券期货行政执法当事人承诺制度实施规定》

二、刘文卓律师：注册制下中介机构责任与展望

（一）注册制下中介机构责任承担的变化

1.强化中介机构的“看门人”责任

（1）注册制实行以来，监管部门多次强调压实中介机构责任，相关监管细则陆续完善出台

2021年7月份，证监会发布《关于注册制下督促证券公司从事投行业务归位尽责的指导意见》；同年9月份，证监会发布《首次公开发行股票并上市辅导监管规定》，进一步要求中介机构归位尽责，发挥好资本市场“看门人”职责。

（2）法院层面：前置程序取消

《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称“2003年《若干规定》”）正式取消前置程序，投资者提起虚假陈述诉讼已无实质性门槛；在前置程序取消背景下，人民法院需对证券侵权行为要件进行独立审查。

2.强调责权相适应

新《证券法》第85条规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”该规定明确中介机构对发行人的虚假陈述行为承担连带责任，但并未规定中介机构承担何种连带责任。法院在实际审理案件时，突破证券法对中介机构完全责任的规定，采用民法典关于共同侵权承担按份责任或者补充责任的规定，按照中介机构应当承担的过错和导致的影响衡量其责任。

3.中介机构责任区分度进一步清晰

2022年1月21日，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条详细规定了保荐机构、会计师事务所、律师事务所等中介机构的过错认定范围，明确了保荐承销机构和证券服务机构“审慎核查”和“合理信赖”原则。

（二）主要中介机构之间的责任区分

1.中介机构各自的工作职责范围

（1）承销商发挥着统领职责

“在注册发行的过程，除了有会计师审计的内容以外，承销商是唯一一个能够进行有意义调查从而保护公众利益的人”（ Feit v. Leasco Data Processing Equipment Corp. ）；法院认为承销商站在发行人的“对立面”，需“独立”核查验证所有重要信息 （1968 Escott v. BarChris Construction Corp. ）。

（2）会计师的公众职责

大法官Powell指出：“允许其他人士信赖会计师认证的审计意见对于资本市场的正常运行、证券交易、银行及金融机构借款以及投资者对于公司出具财务报告的信任具有至关重要的作用。当会计师审计报告中出现错误时，应该由会计师承担责任，而不应由那些在其职业范围中基于合理信赖会计师报告的人担责”。

（3）律师的职责

律师作为专家通常仅对具体的法律适用或者法律判断负责，而不对引用其他专家意见的陈述负责。

2.中介机构职责交叉的责任区分

（1）承销商与证券服务机构之间

合理信赖原则：承销商可以“合理信赖”专业服务机构出具的审计意见而免责。承销商尽到审慎核查义务，即使最终出现财务型虚假陈述，也仅由会计师承担责任。

示警原则：当承销商在其自身调查中可以发现公司财务状况、内控制度等异常“示警”线索，使得承销商有理由怀疑会计师的审计结论或相关信息而未能进一步核验，则不能基于“合理信赖”免责。

（2）审计师与律师之间

合理信赖原则：审计师与律师各自对专业范围内事项负责，对非专业事项可以“合理信赖”对方的专家意见免责。

明知不能免责原则：如果律师对于财务类造假主观上可推定为明知，则不能免责。

（三）展望与思考

1.注册制下，中介机构应进一步发挥看门人角色，这对证券公司和律师事务所也提出了更高的要求。

2.促进中介机构合理履职，更好的为证券发行把关。

3.厘清中介机构的职责边界。

三、互动环节

问题一：关于延迟披露公司董事被立案调查，导致股民提起虚假陈述责任，请曾博士再细讲一下。

曾博士：未来这样的案例会有很多，法院内部会逐渐形成相对统一的标准。

问题二：首先，我想请教一下曾师兄，康得新这个案件，里面有一个责任主体是北京银行，北京银行的民事责任应该界定在什么范围内？其次，刚才我们谈到权益变动的环节，如果存在违规的增值股东，未来会限制该股东36个月的表决权，那么如果该股东被限制了表决权后，仍出席了股东大会，其表决权是否算在总表决权里面？在实务过程当中，或者是在立法的这个层面有没有对这个情况做考虑？

曾博士：第一个问题，新虚假陈述司法解释（指2022年1月22日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，下同）对帮助造假者已经规定了相关的民事责任，但北京银行西单支行作为一个支行是否有能力承担与上市公司重大行为之间的关联责任，其行为是否构成帮助造假者，法律目前还难以认定。第二个问题，如果该违规增值的股东被限制了表决权，董事会在召集股东大会时不可能通知该股东参加，其无法出席股东大会，不存在表决权是否记录的问题。

问题三：五洋债券案，律师事务所没有受到行政处罚，但法院判决其承担5%的责任，请问曾博士如何看待此案？

曾博士：债券的违法不应该与股票的违法等同看待，因为债券本质上是还本付息，发行人自己要承担还本付息的义务，资产评估机构是证明发行人是否有能力还本付息的机构，在其中应该承担最大责任。至于行政处罚和法院的判决不一致，本身一个是行政责任，一个是民事责任，两者不一致是正常的。

刘律师：法院的判决并不一定以行政处罚为前提，法院可以自己认定相关责任主体是否构成侵权。就五洋债券这个案子，我个人认为法院的判决稍微扩大了律师事务所的责任。

赖律师：首先，这个案件是债券虚假陈述，不需要以行政处罚为前置程序；其次，关于律师事务所的责任，我个人认为律师事务所在这个案件中的过错是最小的，法院判决其承担责任比较牵强。

问题四：请教曾博士，当事人承诺产生的董监高责任进入董责险赔付范围是域外的常见操作吗？承保人愿意接受吗？

曾博士：域外的行政处罚和国内不同，也需要通过司法途径做出，而且现实中，绝大部分的案件在诉讼之前就通过和解的方式解决了。在美国这样的赔付是比较常见的，承保人也愿意接受，但是，其赔付是有限额的。

问题五：请问曾博士关注了曙光股份最近股东自行召开股东大会、自行披露的事件吗？

曾博士：股东有渠道可以自行披露股份变动情况，并且只能就股份变动情况进行披露。

问题六（赖律师）：我去年做中国宝安首例公开征集表决权的案件时，了解到股东自行披露是没有一个很畅通的通道的，我当时是建议深交所为股东开辟这样一个通道，不知道曾博士对此是否了解，深交所是否为股东自行披露开通了通道？

曾博士：目前在股东自行披露方面还没有很明确的规定，相关制度还需要完善。另外这里也会有一定的担忧，就是赋予股东自行披露的权利，如果股东滥用权利，可能会造成市场混乱。

问题七：之前案例中律所的专业注意责任已经被扩大到了引用其他专业中介机构的错误的财务数据被处罚及赔偿上，这会不会成为以后法院审判的惯例和参考？

曾博士：我个人认为，未来在中介机构和董监高之间的责任划分明确下来是非常关键的。

刘律师：以前确实有非常多的案例扩大了律所的专业注意责任，但是新虚假陈述司法解释的出台，也让我们看到了一些积极的方面。新虚假陈述司法解释第18条规定：“证券服务机构的责任限于其工作范围和专业领域。证券服务机构依赖保荐机构或者其他证券服务机构的基础工作或者专业意见致使其出具的专业意见存在虚假陈述，能够证明其对所依赖的基础工作或者专业意见经过审慎核查和必要的调查、复核，排除了职业怀疑并形成合理信赖的，人民法院应当认定其没有过错。”因此，司法解释认为律师事务所的责任限于其工作范围和专业领域，如果其对所依赖的基础工作或者专业意见已经经过审慎核查和必要的调查、复核，就不认为其具有过错。今后法院案例的发展趋势，我认为我们可以拭目以待。

问题八：请曾博士归纳一下，证券律师今后执业的注意要点。

曾博士：首先是制度层面，律所建立自己的内核，请有经验的律师做审核提醒，更多关注这方面的内容；其次在逻辑层面，我们在做业务时的常识非常关键，对非专业领域可以多从常识角度去判断是否存在问题。

刘律师：我认为刚刚曾斌师兄讲的常识问题非常重要，它是法官衡量责任主体是否尽到勤勉尽责义务的重要因素；其次，关注律师职业责任保险，对律师执业进行保障。

问题九：请问律所如果出具保留意见的法律意见书会影响企业上市，那么对财务数据从某种角度来说，警示是很难做到的，律所如何避免或者做哪些措施避免引用其他中介财务数据虚假产生的连带责任，尤其是隐瞒程度比较高的财务数据造假？

曾博士：律所很难做到避免，我个人认为这是一个系统性问题。未来立法应该在不同责任主体之间，例如中介机构之间的责任做明确的划分，在司法和行政执法当中做明确的区分。在证券违法违规成本已经大幅提升的今天，做好责任区分非常重要。

刘律师：我赞同曾斌师兄的观点，在责任区分还不明晰的情况下，很难做到避免责任。但是，我们律师在做业务的时候，不可能没有风险，我们在审核文件时，能够做到对自己专业领域内的事情勤勉尽责，对非专业领域内的文件审慎核查，就认为是尽到了勤勉尽责的职责。

问题十：请问曾博士，虚假陈述案件中监事的责任是否等同于董事？外部监事的责任是否等同于内部高管？对于中介机构通过专业审查都没能发现的虚假陈述，比如大股东挪用上市公司的资金行为，外部监事的注意义务的边界在哪里？谢谢！

曾博士：外部监事的责任等同于独立董事的责任。外部监事的注意义务目前还不是特别清晰，但我建议大家读一本书，就是复旦大学李若山教授写的《李若山谈独立董事》，这本书是李教授二十多年担任董事的经验总结，它基本囊括了独立董事、监事任职期间应该关注的问题，非常值得一读。

 

 

供稿：证券法律专业委员会

执笔：康文倩