【业务综述】“海商法热点、难点与实务讲座”专题研讨会业务综述

发布时间：2019年12月31日 作者：海商委 责任编辑：业务创新委

2019年11月30日下午，市律协海商海事与物流法律专业委员会联合省律协海事海商专业委员会、广州市律协海商海事专业委员会联合举办“海商法热点、难点与实务讲座”专题研讨会，市律协海商海事与物流法律专业委员会以及其他对讲座感兴趣的律师、实习律师、律师助理参加了本次研讨会，研讨会由海商海事与物流法律专业委员会主任徐洪恺律师主持。本次研讨会邀请广州海事法院立案庭副庭长徐春龙法官担任主讲，现将研讨会内容综述如下：

一、海事法院立案服务

（一）网上立案及申请保全

网上立案范围主要是一审民商事案件（含保全）以及执行案件，主要途径有两种，一是登录广州海事法院网→诉讼服务中心→网上立案/保全，二是登录广东法院诉讼服务网→网上立案/保全。就海事案件，可选择院本部或者根据案件情况选择深圳、珠海、汕头、湛江四个派出法庭。

（二）跨域立案及跨域庭审

广州海事法院目前可提供跨域立案服务，范围可及全国已开通网上立案的法院（以海事法院为主）。

跨域庭审是指广州海事本部与4个派出法庭之间的跨域庭审，可以通过向承办审判团队申请跨域参加审判。比如说深圳法庭受理的案件，可以申请在广州参加庭审；如本部与深圳法庭数字法庭均空闲并可使用，即可在广州参加庭审。

（三）互联网庭审

对于网上立案的案件或者经当事人双方协商，线下提交证据的下述案件，可以使用互联网庭审，即当事人或委托代理人在外地可同步参加线上庭审。借助互联网技术以及数字签名等相关技术，解决庭审笔录确认等问题，当事人可通过庭后发送的二维码获取庭审笔录及录音录像等相关内容。可适用互联网庭审的案件类型主要有：①权利义务关系较为明确且争议不大的；②案情较为简单、证据种类或数量不多的（一般以单方当事人证据不超过50页）；③当事人当场不提交证据的；④当事人数量不超过两方的（如原告和被告仅为一个主体，或被告不出庭时原告仅为一个主体）；⑤不涉及证人、鉴定人、勘验人、翻译人员出庭的。

互联网庭审主要适用于一审案件，包括庭前会议、开庭、补充质证、听证、宣判等环节。

二、受理及管辖问题

（一）海事行政案件的受理

《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》（法释[2016]4号）第79条到第85条专门规定了海事行政案件的受理范围，第79条规定了“因不服海事行政机关作出的涉及海上、通海可航水域或者港口内的船舶、货物、设备设施、海运集装箱等财产的行政行为而提起的行政诉讼案”，第81条规定了“因不服海事行政机关作出的涉及海洋、通海可航水域A开发利用、渔业、环境与生态资源保护等活动的行政行为而提起的行政诉讼案件”。

1、“海事行政”是指对海域或者通海可航水域的民商事活动、安全、环境行使行政管理监督权力的行政主管机关依法进行的行政行为。

2、“海事行政机关”不仅指国家海事局及其下属行政执行机构，海警、海关、边防检查、检验检疫等其他对船舶、船员、船载货物、航运、海洋资源、渔业资源、海洋和通海可航水域环境保护等负有行政执法权限的国家行政机关。海警局在行使上述行政职权时属于海事行政机关，其对于“三无”船舶所做的罚没处罚属于受理案件规定第79条规定的情形。当事人诉请海洋与渔业部门公开海域管理政府信息，属于受理案件规定第82条规定的情形。

（二）《海事法院受理案件规定》110项“当事人提起的民商事诉讼，行政诉讼包括本规定所涉海事纠纷的，由海事法院受理”的理解

海事法院受理案件的特点集中体现在：“海”（含通海可航水域，如广东的珠江、北江、韩江等）、“船”（《海商法》第3条“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和２０总吨以下的小型船艇除外”）。如果与“海”或“船”不存在直接联系的，应属地方法院受理范围。如间接涉及船舶或海域的，比如企业投资经营（涉及船舶经营投资），涉及小型船艇的旅游合同纠纷（如乘坐小艇的海钓类纠纷）等，可先到地方法院申请立案，如地方法院不予受理的，再到海事法院咨询。

（三）涉及邮轮的相关纠纷的受理

目前对于游轮产生的相关纠纷，在实践中操作并不一致。有观点认为，此种纠纷属于旅游纠纷，应由相关地方法院受理；有观点认为，此种纠纷涉及“海船”（邮轮），如果邮轮所有人或者光租人作为一方当事人的，应由海事法院管辖，而其他案件不应由海事法院管辖；有观点认为，只要纠纷与邮轮旅游相关，均由海事法院管辖。

从司法实践来看，只有上海海事法院受理了部分涉及邮轮的案件。涉及邮轮旅游纠纷一般仍由地方法院管辖。因此，徐法官个人建议，除非涉及申请扣押邮轮或者在邮轮上有人身伤亡等十分明确涉及海船的案件，其他涉及邮轮旅游过程中的相关纠纷，建议到地方法院申请立案。

（四）提单条款的效力

1.提单背面条款约定外国法院管辖。

近年来各海事法院操作实践中对此大多不予确认。主要理由有：①格式条款。案例：（2015）津海法商初字第78号；②“放大镜”原则。案例：（2016）浙民辖终295号；③货物出运后拟制，未予协商。案例：（2016）浙民辖终295号；④无实际联系。案例：（2017）粤民辖终332号。

2.租约仲裁条款并入提单

（1）符合特定要求的，租约仲裁条款可以并入。《天津市高级人民法院关于涉外、涉港澳台商事仲裁司法审查案件的审理指南》第23条：认定租约中的涉外、涉港澳台商事仲裁协议中并入提单应当同时具备下列条件：（一）提单正面通过载明编号、签订日期、当事人等方式明示特定租约并入提单；（二）提单正面明示该特定租约中的仲裁协议并入提单；（三）该仲裁协议有效；（四）按照该仲裁协议的表述，提单持有人受其约束。

（2）不符合要求的，不予认可。最高人民法院关于原告中特钢铁（香港）有限公司诉被告福建省轮船有限公司海上货物运输合同纠纷一案中仲裁条款效力问题请示的复函（2015年6月18日 [2015民四他字第113号]）中确认了这一问题。

（五）海上保险合同项下的保险人是否受被保险人与第三人之间的管辖协议（含仲裁协议）约束

1.可以约束论

（1）保险法司法解释（四）第12条：保险人以造成保险事故的第三者为被告提起代位权诉讼的，以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院；

（2）指导案例第25号也确定了这一点；

（3）最高人民法院民二庭——（2015）民提字第165号裁定“保险人代位求偿权源于法律的直接规定，属于保险人的法定权利，并非基于保险合同而产生的约定权利。在提起保险代位求偿权诉讼中，应根据保险人所代位的被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院。本案中，被保险人与第三者之间所签协议管辖条款对保险人具有约束力，无需以保险人同意为前提”；山东高院（2018）鲁民辖终393号民事裁定中也认定“在保险人提起代位求偿权诉讼中，应根据保险人所代位的被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院。”

2.不可约束论

（1）《第二次全国法院涉外商事海事审判工作会议纪要》第127条“保险人向被保险人实际赔付保险赔偿取得代位请求赔偿权利后，被保险人与第三者之间就解决纠纷达成的管辖协议以及仲裁协议对保险人不具有约束力”；

（2）相关案例：最高院（2009）民四他字第11号、（2014）民四他字第54号、（2012）广海法初字第303号、（2013）粤高法民终字第103号等均认为管辖协议或仲裁协议具有独立性，被保险人与第三者之间的管辖协议或仲裁协议均是诉讼契约，且该契约具有独立性，在保险人未参与该契约时，若保险人未明确表示接受，则该契约对于保险人不产生扩张效力。

3.区别对待论

案件没有涉外因素的，管辖协议和仲裁协议约束保险人。（1）九民会议纪要第98条（仲裁协议对不具有涉外因素的，有约束力）；（2）最高院民二庭编著的《最高人民法院关于保险法司法解释（四）理解与适用》一书的第251页到252页。

对此，徐法院个人倾向于最高院民二庭的解读以及九民会议纪要的观点。在适用保险法司法解释四第12条的规定时，根据九民会议纪要第98条确定的原则（该条只解决了仲裁协议问题，对于管辖协议问题没有提及，但法理上应保持一致）进行操作。对于具有涉外因素的民商事案件（含海商事案件），仍应考虑纠纷解决契约对我国司法主权的影响。对于不具有涉外因素的国内纠纷，根据法定债权转让的理论，根据保险法司法解释四第12条以及指导案例25号确定的原则，则被保险人与第三人纠纷解决契约的效力适用于保险人。

当然，海上保险合同具有一定特殊性。最高院关于海上保险合同项下保险人行使代位求偿权的时效问题与保险法司法解释二第16条确定的规则也存在差异。

（六）多重法律关系的案件立案问题

A有一批货物委托货代企业B代为安排运输，B找到班轮公司C订舱出运，C同意承运后，由C指定的码头经营人D接收货物，恰逢“天鸽”台风，货物无法出运，在码头堆存期间，因台风叠加风暴潮货物受损，现A提起诉讼要求B,C,D承担连带赔偿责任。经询问，A确认对B依据货运代理合同提起违约诉讼，对C是依据运输合同提起违约之诉，对D是依据侵权关系提起侵权之诉，经释明后，A坚持对三方均作为被告，应如何立案？

第一种意见认为，本案虽因同一事实造成货损，但根据其明确的请求权基础，其根据三个独立的法律关系提起诉讼，本案的情形属于三个独立的诉，其应作出所依据法律关系选择，如果不作出选择，则应驳回起诉。

第二种意见认为，本案应予受理。A基于同一事实起诉，明确要求三被告承担连带赔偿责任，符合民诉法第119条的受理条件。如果当事人不作出请求权选择时，应由实体审理根据具体情况确定是否驳回诉讼请求，而不应在立案阶段作出判断。

第三种意见认为，本案应予受理，直接立三案，每案按照原告诉请金额收取诉讼费。原告就多个法律关系一并提起诉讼的，告知其依据不同法律关系分别提起诉讼，但法律关系相同或具有附属、从属关系，可以合并审理的除外。

徐法官个人倾向于第三种意见。

（七）诉讼费用问题

1.诉讼费用功能

诉讼费可以促使当事人理性选择纠纷解决方式，调节法院案件数量适当增长。

2.诉讼费用收取原则

收取原则主要有：财富增减可能性、诉讼费合理负担与防止滥诉、司法资源集约化。

3.所谓诉讼请求的金额也即争议标的的金额。关于财产性合同纠纷案件计算诉讼费解决的问题是财产性合同纠纷案件的诉讼标的金额如何确定。

（1）当事人起诉请求确认合同效力或变更、解除、撤销合同的，诉讼请求的金额实质上是合同标的金额，按照财产案件标准缴纳诉讼费。

（2）当事人在请求确认合同无效或变更、解除、撤销合同的同时，又要求返还财产或赔偿损失的，即使合同对于返还财产与赔偿损失没有明确约定，但根据法律也可推断属于合同的默示内容，从实现诉讼费功能的角度，按照诉讼请求标的额较高的一项计收案件受理费。

4.当事人请求确认对相关财产物权权利的，应视为财产性案件收费。

三、海事/民事请求保全问题

（一）  冻结银行存款的海事法院能否取得管辖权？

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第19条规定，海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。

海诉法司法解释第十八条规定，海事诉讼特别程序法第十二条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规定。

在法释[1998]5号：关于如何理解《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第31条第2款的批复中，最高院在回复山西省高级人民法院时称：“最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第３１条第２款的规定是指：在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，应当向有管辖权的人民法院提起。采取诉前财产保全的人民法院对该案有管辖权的，应当依法受理；没有管辖权的，应当及时将采取诉前财产保全的全部材料移送有管辖权的受诉人民法院。”

争议：海事请求保全是什么？1.仅限于海诉法解释第18条？2.基于海事请求提起的保全均是海事请求保全？（什么是海事请求？是海诉法第21条规定的22项封闭请求？还是海事法院受理案件范围项下所有纠纷中的海事请求？）

徐法官个人倾向于观点1，认为仅限于海诉法第21条规定的22项内容即封闭性规定。无法自圆其说之处：法律语句表述的逻辑问题。

（二）  基于海事请求拟在国外诉讼或国外仲裁的，能否申请保全被申请人银行存款等财产？

海诉法第14条规定，海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。海诉法司法解释第18条规定，海事诉讼特别程序法第十二条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规定。海诉法司法解释第21条规定，诉讼或者仲裁前申请海事请求保全适用海事诉讼特别程序法第十四条的规定。外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。

民诉法第101条第1款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

民诉法司法解释第542条第1款规定，依照民事诉讼法第二百七十二条规定，中华人民共和国涉外仲裁机构将当事人的保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，裁定是否进行保全。裁定保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

关于该问题，争议在于：（1）海诉法属于民诉法的特别法，故根据海诉法第14条、第21条以及海诉法解释的规定，无论是诉讼（仲裁）前、中、后，只要当事人系其于海事请求提出的保全申请，海事法院均应受理并采取相关措施。（2）海诉法优于民诉法无异议，但应将海事请求保全作限缩性解释，仅限于对船舶、船载货物、船用燃油以及船舶物料的保全，方可准许。（3）即使范围限缩，参照民诉法解释的相关规定，对于外国法院或仲裁机构拟受理的案件，均不应准许其申请。对此，徐法官个人倾向于第（2）种观点。

（三）  仲裁裁决认可和执行前，能否申请保全被申请人在内地的财产？

《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》第三条的规定，香港仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》以及相关司法解释的规定，向被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地的内地中级人民法院申请保全。被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地在不同人民法院辖区的，应当选择向其中一个人民法院提出申请，不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。

当事人在有关机构或者常设办事处受理仲裁申请后提出保全申请的，应当由该机构或者常设办事处转递其申请。

在有关机构或者常设办事处受理仲裁申请前提出保全申请，内地人民法院采取保全措施后三十日内未收到有关机构或者常设办事处提交的已受理仲裁案件的证明函件的，内地人民法院应当解除保全。

对于该条规定，理解与适用如下：（1）该条与民诉法第101条相衔接，将第101条中的申请仲裁扩大至以香港为仲裁地且限于机构仲裁或者常设办事处管理的仲裁案件（不适用于临时仲裁）。（2）诉讼中应通过仲裁机构或常设办理处转递。（3）仲裁作出后未申请认可和执行申请保全的，应予准许。（实践案例：（2018）粤72财保78号）

（四）  扣押船舶问题

1.诉前扣船是否要求情况紧急

海诉法并没有明确规定，海诉法第2条“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的，依照其规定。”。对此，徐法官个人认为涉及诉前扣押船舶的，时限问题海诉法没有规定的，可适用民诉法。根据民诉法第101条的规定，情况紧急仍是必备要件之一。至于情况紧急的判断，可区分内轮和外轮，还要区分是否船舶优先权的实现等情形，涉及外轮的，一般应认为情况紧急；涉及内轮的，一般不认为情况紧急，但涉及人身损害赔偿或者工伤或工亡的，一般可认为情况紧急。

2.与民事财产保全的主要区别

（1）海事扣船：有较大可能取得被申请人的担保，以利后续纠纷解决。民事保全：判决执行。

（2）海事扣船：无管辖或仲裁协议的，可因扣船取得牵连管辖权（海诉法第19条），民事保全：不可以。

3、“死扣”申请人提供的反担保金额

扣船的担保与民事财产保全不同，不以申请保全金额为提供反担保的参考依据。应当结合船舶扣押期间可能产生的各种维持费用与支出（船员工资、水、油、其他物料）、因扣押造成的船期损失（一般先以30天作为计算依据）和被请求人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用等费用确定。

对此，海诉法第76条第2款规定，海事请求人提供担保的数额，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。具体数额由海事法院决定。海诉法解释第24条规定，申请扣押船舶错误造成的损失，包括因船舶被扣押在停泊期间产生的各项维持费用与支出、船舶被扣押造成的船期损失和被申请人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第5条规定，海事诉讼特别程序法第七十六条第二款规定的海事请求人提供担保的具体数额，应当相当于船舶扣押期间可能产生的各项维持费用与支出、因扣押造成的船期损失和被请求人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。船舶扣押后，海事请求人提供的担保不足以赔偿可能给被请求人造成损失的，海事法院应责令其追加担保。

4.限制船舶处分时申请人提供担保的数额

申请人申请限制船舶转让、抵押或光船租赁等权属处分的，原则上要申请人按其主张的债权金额确定担保。

5．主体涉外且情况紧急扣押船舶的授权问题

申请人主体涉外，请求诉前扣押外籍船舶，在其无法即刻提供主体及授权的公证认证材料原件时，如其或委托诉讼代理人能够提供已启动办理该主体及授权公证认证手续的有关材料，承办部门可以先行接受其委托诉讼代理人所在的律师事务所出具的担保函以及商业银行或保险公司出具的担保函作为担保。裁定采取保全措施后，承办部门应当要求其及委托诉讼代理人在一定的期限内补交申请人的主体及授权手续的公证认证原件。

律师事务所按前款出具的担保函应当载明保证申请人主体真实存在并已提出扣押船舶申请，该律师事务所已接受申请人的委托并已启动办理证明手续，对如因主体和授权不真实导致申请人提供的担保无法担保扣船错误造成的损失承担赔偿责任、在合理期限内提供申请人主体和授权的证明手续材料原件等内容。

主体涉香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的申请人申请扣押非中国内地船舶的，参照前款规定办理。

（五）燃油扣押问题

船载（船用）燃油扣押问题，海诉法第44条规定“海事请求人为保障其海事请求的实现，可以申请扣押船载货物。申请扣押的船载货物，应当属于被请求人所有”，第50条规定“海事请求人对与海事请求有关的船用燃油、船用物料申请海事请求保全，适用本节规定。”

燃油扣押涉及安全管理、海关管理、行政监管等一系列问题，无论是所有权证明，还是海关、港口、安全部门的监管需求，在实际执行上存在诸多障碍。处理不慎，不但存在着货损货差等问题，还可能引发安全管理、关税征管、水域污染等相关次生问题。船货一并扣押并无法律依据，而且在燃油扣押过程中，还涉及船方向相关行政监管部门履行申报义务等问题。虽然从法律规定来看，请求人有此权利，但在执行过程中，法院如无法执行，即可终结执行。申请人的预期目的无法实现，且需要大量的费用。因此，目前的情况下，不建议请求扣押船载货物（燃油）以及船用燃油的海事请求保全方式。但是，如果请求人可与船方达成一致，且已准备好相关安全过驳、装卸、管理的相关预案，同时妥善解决向港口、海关、安监等部门的申报手续且具备可妥善接收燃油的相关设施时，在提供足额的担保后，法院亦可准许其申请并予执行。

四、海事强制令问题

（一）  准许条件的理解

海诉法第56条规定，作出海事强制令，应当具备下列条件：(一)请求人有具体的海事请求；(二)需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；(三)情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

对于“违反法律规定或者合同约定的行为”的界定：

1.货代交付提单。

货代司法解释第8条第1款规定，“货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持”。适用要件：①持有提单的货代需与契约托运人成立货运代理合同关系。正向案例：（2019）粤72行保2号，反向案例：（2018）闽72行保1号。

2.提单持有人要求承运人交付货物，承运人主张行使留置权。

海商法第87条规定“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。”

在承运人主张行使留置权之时，提单持有人持提单提取货物不得后，申请强制交付货物能否准许？在实践中有不同观点。

观点一：不予准许。理由：承运人主张留置权后，由于是否“合理的限度内行使留置权”属实体判断，从形式审查来看，如果承运人享有留置权且提单持有人未给付承运人要求支付的相关费用的，因承运人不存在违反提单证明的运输合同项下的义务，故提单持有人申请强制令的法定要件不足，不予准许。

观点二：附条件准许。承运人只能行使适度留置权，对于留置权的合理性问题，可根据以往司法实践案例确定合理债权金额，并以该金额作为申请人申请强制令提交的担保金额。在此情形下，因承运人留置权已获充分担保，其再以行使留置权为由扣押货物，违反海商法第71条的规定。

徐法院个人倾向于认为，由于准许海事强制令的法定要件所限，涉及承运人享有一定合法权利时，法院应慎用海事强制令，但可以通过听证程序向相关主体释明相关法律风险，再根据听证程序查明或掌握的相关事实，平衡相关主体利益关系以及海事强制令作出后的相关法律后果再行决定。对于海上货物运输或者航次租船合同项下船方对于其承运货物享有法定或约定权利的，因还涉及提单证明的海上货物运输合同以及租约的纠纷解决方式、解决地点、法律适用等一系列重大不可预期的问题，法院会倾向于严格解释海诉法第56条中的“违反法律规定或合同约定”，作出海事强制令会更为谨慎。

（二）  程序——听证

目前各海事法院普遍采取的一种方式就是听证。听证的主要功能有：防止强制令落空；释明相关法律风险；形式审查+实质审查双重结合有效定纷止争。

但听证并不一定必然成为海诉法的必经程序，可由法院根据个案不同情况综合确定。

（三）  申请人提供的担保金额确定

根据个案不同的情况确定。对于要求交付提单的，一般应以提单载明的货物金额为基准收取；对于提单持有人要求交付货物的，目前没有统一标准，有根据提单载明货物数量提交的，有根据听证程序查明双方争议金额提交的，具体需根据个案来确定。

（四）  海事强制令后申请人（被申请人）需提起诉讼或仲裁么？

申请人：不需要。海事强制令不只是单纯行为保全，具有形式审查+权利判断+后果执行三重效果，申请人通过强制令的执行已满足其权利请求。

被申请人：不需要。属当事人意思自治范围，但可考虑在海事强制令程序完结一定时间内不提起诉讼的，根绝申请人之申请返还担保制度。海诉法及海诉法司法解释并无明确规定，但可参照最高院扣押及拍卖船舶司法解释第6条“案件终审后，海事请求人申请返还其所提供担保的，海事法院应将该申请告知被请求人，被请求人在三十日内未提起相关索赔诉讼的，海事法院可以准许海事请求人返还担保的申请。被请求人同意返还，或生效法律文书认定被请求人负有责任，且赔偿或给付金额与海事请求人要求被请求人提供担保的数额基本相当的，海事法院可以直接准许海事请求人返还担保的申请”的规定处理。司法实践中并没有形成统一认识。

（五）“禁诉令”能否纳入“海事强制令”

英国禁诉令：一方当事人向仲裁协议载明的仲裁组织所在地法院申请禁令，禁止对方当事人向其他法院提起诉讼，权利来源：1981年最高法院法，1996年仲裁法。

因涉及他国司法主权，英国法项下，强调该禁令只针对当事人发生效力，但实际上必然影响一国司法主权的行使。虽然欧盟法院在2009年通过WEST TANKERS案确定了欧盟成员国内限制禁诉令的使用，但对于欧盟成员国之外的国家并无此类限制。

禁诉令关联案件：（2017）鄂行保3号——华泰财产保险有限公司深圳分公司与克利伯租船公司案，华泰公司赔付保险赔款后，申请扣押克利伯租船公司的船舶并在武汉海事法院提起诉讼并获受理。在诉讼过程中，克利伯公司未提出管辖权异议，却向香港高等法院申请禁诉令获准。华泰公司向武汉海事法院申请海事强制令，请求克利伯租船公司向香港高等法院撤回禁诉令申请。后双方当事人达成和解，此案引发的显性争议是如何界定海事强制令的适用条件，比如海诉法第56条“违反法律规定或者合同约定”以及“情况紧急、利益受损”要件，深层次还可以引发如下思考：

第一，我们如何应对英国法下的禁诉令？当事人层面？国家层面？（美国签发反禁诉令、德国侵犯司法主权拒绝认可）。第二，我国是否有必要在海事诉讼特别领域来先行尝试禁诉令？（司法域外影响力？对域外当事人影响力？）

五、海事证据保全问题

（一）海事证据保全与调查取证的异同

海事证据保全：“情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得”（海诉法第67条第4项）

民事证据保全：“情况紧急，证据可能灭失或者以后难以取得”（民诉法第81条第1、2款）

调查取证：“因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”（民诉法第64条第2款、民事证据规定第3条第2款）

差异：1.证据是否存在灭失及难以取得之客观情况。2.涉及主体不同。调查取证除及于当事人外，还及于案外第三人，证据保全一般仅及于对方请求人。3.适用阶段不同。证据保全适用于诉前和诉中，调查取证诉前不适用，仅限于诉中。4.是否收取费用不同。调查取证不收取费用，证据保全收取诉讼费用。

（二）现行海事证据保全制度的不足

虽然较民事证据保全更为规范，但具体规定上仍有操作性不强、规范不到位等问题。如：主体层面，被请求人是否仅为当前或后续纠纷的当事人？海诉法第69条第1款的当事人以及第2款的利害关系人指向的主体是什么？证据保全操作层面，可否引入律师调查令？可否由专业第三方实行保全行为？证据保管层面，可够引入第三方存管？申请人能否保管证据？证据使用层面，申请人可否申请将证据用于他案诉讼或仲裁？如果可以，程序如何操作？诉前证据保全与诉讼或仲裁程序的衔接层面，证据保全实施后，请求人是否应在法定期限内提起诉讼或仲裁？如果不提起诉讼或仲裁，保全的证据如何处理？证据保全解除层面，何种情况下可解除证据保全？证据后续处置层面，证据保全被依法解除的，如证据仅是复制件，是否还需要返还？

（三）  几个问题的个人意见

1.证据保全后未在法定期间内提起诉讼如何处理？

徐法官个人意见：30日内应提起诉讼或仲裁。理由：1、海诉法虽无明文规定，但根据海诉法第2条的规定，可遵循民诉法之规定，民诉法第81条第3款“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”而民诉法第101条第3款“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”，故如申请人未在30日内提起诉讼或仲裁的，应当解除证据保全。2、德国民事诉讼法第494条之一，台湾地区民事诉讼法第376条之二。

2.证据保全是否准许申请人到场？

徐法官个人意见：可以，但应发出通知或者到场明示告知被请求人。理由：证据保全系为纠纷之解决，德国民事诉讼法第491条、日本民事诉讼法第240条、台湾地区民事诉讼法第373条，但目前海诉法并无明确规定，期待海诉法修改有所完善。

3.证据保全证据可否由申请人申请做其他诉讼或仲裁证据使用？

徐法官个人意见：不可以。理由：证据保全系司法行为，如证据保全所涉纠纷由保全法院管辖，则属诉讼中证据，如后续纠纷不属该法院管辖，则无论后续所涉诉讼或仲裁具有涉外因素的，涉及国际或区际司法协助，依相关公约、条约或互惠惯例；涉及国内诉讼的，可依管辖法院之告知，予以移送；涉及国内仲裁的，可依国内仲裁机构之申请，移送之。

六、债权登记与受偿程序相关问题

（一）债权登记的时间——特别重要（过时不候）

海诉法第111条：海事法院裁定强制拍卖船舶的公告发布后，债权人应当在公告期间，就与被拍卖船舶有关的债权申请登记。公告期间届满不登记的，视为放弃在本次拍卖船舶价款中受偿的权利。

2015年《扣押与拍卖船舶规定》第16条：海事诉讼特别程序法第一百一十一条规定的申请债权登记期间的届满之日，为拍卖船舶公告最后一次发布之日起第六十日。前款所指公告为第一次拍卖时的拍卖船舶公告。

海商法第112条：海事法院受理设立海事赔偿责任限制基金的公告发布后，债权人应当在公告期间就与特定场合发生的海事事故有关的债权申请登记。公告期间届满不登记的，视为放弃债权。

2009年《最高院关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》第六条：海事诉讼特别程序法第一百一十二条规定的申请债权登记期间的届满之日，为海事法院受理设立海事赔偿责任限制基金申请的最后一次公告发布之次日起第六十日。

海事法院发布途径：1.官网公告栏；2.淘宝网；3.人民法院报等纸媒。

（二）  准予进入债权登记程序的债权（海事请求方可）？

海诉法解释第87条：海事诉讼特别程序法第一百一十一条规定的与被拍卖船舶有关的债权指与被拍卖船舶有关的海事债权。

海诉法第21条：第二十一条下列海事请求，可以申请扣押船舶：(一)船舶营运造成的财产灭失或者损坏；(二)与船舶营运直接有关的人身伤亡；(三)海难救助；……(十九)有关船舶所有权或者占有的纠纷；(二十)船舶共有人之间有关船舶的使用或者收益的纠纷；(二十一)船舶抵押权或者同样性质的权利；(二十二)因船舶买卖合同产生的纠纷。

如果当事人的海事债权与被拍卖船舶无关（涉及基金的，与特定场合的海事事故无关），则不能进行债权登记及其后的受偿程序。

实践中引起重视的问题：

1.地方法院作出的生效判决确认了涉及被拍卖船舶的海事债权具体数额，能否纳入债权登记范围？

个人意见：可以。（海事诉讼法解释第89条关于海事法院移送的规定，过于理想化，解决不了地方法院审理海事法院案件的情况）

对律师的温馨提示：涉及海事法院专属或专门管辖的案件，尤其是涉及到船舶运输的案件，尽量到海事法院诉讼。

2.生效的判决书、仲裁书或者公证书仅确认了某债权属于海事请求，且提及该海事债权与被拍卖船舶相关，但未明确涉及被拍卖船舶的债权数额，如何处理？是准许登记还是不予登记？是通过何种诉讼程序解决？

个人意见：可要求相关债权主体提供补充性证据材料及在前述裁判过程中持有的证据材料，如果该证据确实充分，足以证明生效裁判中确认的概括债权中的固定数额，则海事法院可将该生效裁判，作为海诉法第115条规定的裁判文书，进行作出确认当事人债权数额的裁定，而无需要求当事人提起确权诉讼。而如果当事人无法提交前述足以印证涉及被拍卖船舶的债权具体数额的证据，则应要求当事人提起确权诉讼确认具体涉船债权数额。

对律师的温馨提示：涉及船舶或特定海事事故的相关债权，尽量明确具体船名及相关债权数额。（无需在判项体现，可体现于法院或仲裁机构查明事实部分）

（三）债权受偿实现问题（及时申请）

1.受理船舶拍卖或基金设立的海事法院作出确认债权的生效判决或者确认债权的裁定后，当事人仍需向该海事法院申请立即执行案件，单纯凭借确认诉讼判决或确认债权裁定仍不能直接参与分配。

如果当事人之前已申请强制执行，因被执行人没有其他财产可提供执行导致执行案件终止的，因其他主体申请拍卖船舶通过债权登记与受偿程序拟参与船舶价款分配的，可凭借确权诉讼裁判文书申请恢复执行。

2.如果当事人持有非拍卖船舶或基金设立海事法院的裁判文书或仲裁裁决等文书的，可通过债权登记及受偿程序确认相关债权。但由于前述债权赖以存在的裁判文书的执行不属于拍卖船舶或基金设立的海事法院，故当事人仍应向作出裁判或有权执行裁决的法院申请立即执行案件。其通过债权登记和受偿程序取得的确认债权裁定（也仅能是裁定），可以作为分配船舶以及基金价款的依据。

一般而言，涉及船舶拍卖的，因为是“相对破产”，当事人在拍卖船舶法院未能受偿的部分，仍可向原来的执行法院申请执行，但需将相关已收到的款项进行扣减。

而涉及基金覆盖的限制性债权，因基金受偿是“绝对破产”，当事人持有地方法院生效判决或仲裁裁决不通过债权登记及受偿程序的，地方法院亦无权申请执行被执行人已通过设立基金覆盖的限制性债权。已通过债权登记程序进入受偿程序的，就限制性债权执行后，无论获偿数额多少，均不能就该数额为未能受偿部分向基金设立人（被执行人）追索。

限制性债权规定在海商法第207条，“（一）在船上发生的或者与船舶营运、救助作业直接相关的人身伤亡或者财产的灭失、损坏，包括对港口工程、港池、航道和助航设施造成的损坏，以及由此引起的相应损失的赔偿请求；（二）海上货物运输因迟延交付或者旅客及其行李运输因迟延到达造成损失的赔偿请求；（三）与船舶营运或者救助作业直接相关的，侵犯非合同权利的行为造成其他损失的赔偿请求；（四）责任人以外的其他人，为避免或者减少责任人依照本章规定可以限制赔偿责任的损失而采取措施的赔偿请求，以及因此项措施造成进一步损失的赔偿请求。前款所列赔偿请求，无论提出的方式有何不同，均可以限制赔偿责任。但是，第（四）项涉及责任人以合同约定支付的报酬，责任人的支付责任不得援用本条赔偿责任限制的规定。”

 

七、时效问题（以海上运输合同纠纷为例）

（一）时效期间——与普通时效相比较短

海商法第257条：就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。有关航次租船合同的请求权，时效期间为二年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。

《最高人民法院关于承运人就海上货物运输巷托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复》（法释[1997]3号）：承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权，在有关法律未予以规定前，比照适用《中华人民共和国海商法》第二百五十七条第一款的规定，时效期间为一年，自权利人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。

《最高人民法院关于如何确定沿海、内河货物运输赔偿请求权时效期间问题的批复》：根据《中华人民共和国海商法》第二百五十七条第一款规定的精神，结合审判实践，托运人、收货人就沿海、内河货物运输合同向承运人要求赔偿的请求权，或者承运人就沿海、内河货物运输向托运人、收货人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。

民法总则第188条第1款：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

争议问题：最高院司法解释能否理解为民法总则“法律另有规定”？司法实践中，倾向于认为最高院司法解释源于对海商法257条第1款在水路运输领域的扩大适用，可视为“法律另有规定”。

（二）中止——与民法总则基本一致

海商法第266条：在时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。自中止时效的原因消除之日起，时效期间继续计算。

民法总则第194条：在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（四）权利人被义务人或者其他人控制；（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。

争议问题：海商法相关纠纷项下的时效如出现民法总则第194条第1款第2项至第4项情形，能否理解为海商法上诉讼时效的中止。徐法官的个人意见是可以的，民法总则的相关情形可合理扩大解释为海商法第266条规定的“其他障碍不能行使请求权的”情形。

（三）中断——与民法总则相比差别较大

海商法第267条：时效因请求人提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务而中断。但是，请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的，时效不中断。请求人申请扣船的，时效自申请扣船之日起中断。自中断时起，时效期间重新计算。（请求人主张权利不视为中断，要求请求人积极行使权利，体现效率原则）

民法总则第195条：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》第13条：对国内水路货物运输赔偿请求权诉讼时效期间的中止、中断并没有作出特别规定，人民法院应当适用民法通则有关诉讼时效中止、中断的规定。

1.什么叫“被请求人同意履行义务”？

司法实践中各海事法院及上诉法院理解上有一些差异。

案例：天津高院——（2013）津高民四终字第4号民事判决。“被请求人同意履行义务应理解为保险人基于保险合同关系同意履行保险赔付义务，保险公司对涉案事故的检验、核定行为仅是决定是否理赔的前提和依据，不能认定为其同意履行义务”。

天津高院——（2005）津高民四终字第160号民事判决。“被请求人同意履行义务应为被请求人与请求人之间就具体赔偿数额达成协议。即使被请求人作出同意赔付合理费用、有条件限制情况下同意支付法律费用等意思表示不均构成同意履行义务”。

广州海事法院与天津海事法院及天津高院持类似观点，均从严解释。

浙江高院——（2007）浙民三终字第110号民事判决。被保险人向保险人索赔，保险人未作出拒赔的意思表示，其指示被保险人对搁浅船舶进行施救，包括要求联系救助单位、提出救助方案和编制预算在内的一系列行为，均具有“同意履行义务”的意思表示效力。

最高人民法院民事审判第四庭涉外商事海事审判实务解答（一）173：义务人同意与权利人协商赔偿事宜，但未能就具体赔偿额达成协议，不能视为义务人同意履行义务，不够成诉讼时效中断的理由。

2.什么叫提起诉讼？对承运人代理提起的诉讼能否构成海商法的诉讼时效中断？

案例：2016年10月，货主A委托货代企业B出运一票货物，B接受委托后向A出具了全套提单，载明B作为域外公司C的代理人签发提单。2017年1月，涉案货物在提单载明目的港被交付，A仍持有全套正本提单。因未收回货款，2017年5月，A起诉B，请求B 赔偿无正本提单交付货物所遭受的损失。法院审理认为，B仅是签单代理人，并非涉案货物运输承运人，判决驳回A诉讼请求。2018年4月，A又以C为被告提起诉讼，请求C赔偿其损失，C辩称，A的起诉已超过1的诉讼时效期间，且无海商法第267条规定的诉讼时效中断事由，应驳回A的诉请。A则主张，B作为C的签单代理人，其对B提起诉讼的行为可造成其与C纠纷中诉讼时效的中断，A对C的起诉未超过诉讼时效。

否定说：诉讼时效不中断

虽然《民法总则》由全国人民代表大会制定，属基本法律，《海商法》由全国人民代表大会常务委员会制定，为一般法律，但前述区分系立法机关根据立法法设定的立法原则之后的立法权限分配，从《立法法》第88条第1款，“法律的效力高于行政法规，地方性法规，规章”的规定来看，《民法总则》为普通法，《海商法》为特别法而非下位法，无法得出民法总则的效力优于海商法的结论。《民法总则》并没有对《海商法》的诉讼时效中断事由作出变更，根据《民法总则》第197条第1款“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由法律规定，当事人约定无效”的规定，鉴于《海商法》属于特别法，海事海商事诉讼中对于《海商法》规定的诉讼时效期间及诉讼时效中断的法律规定应当优先使用。本案需要判断的是a对b提起的诉讼能否被认定为海商法第267条第1款规定的提“提起诉讼”，“提起诉讼”应指权利人以义务人为被告提起的诉讼，此种解读既符合文义解释也符合日常生活经验。这一点亦可从《民法总则》第195条第4项“与提起诉讼或申请仲裁具有同等效力的其他情形”以及时效规定第13条第7项“申请追加当事人可被视为提起诉讼”的规定得以验证。故A对B提起的诉讼不能被认定为《海商法》第267条第1款的提起诉讼。就本案而言，作为最主要证据的提单已经明确B作为C的代理人签发提单，A在知晓上述情况后，选择以B为被告提起诉讼，应自行承担主体选择错误所带来的法律风险。对此而不宜作出扩大解释，破坏《海商法》第267条第1款的稳定性。

相似案件：（2016）粤72民初311号--浩银公司诉讼联泰公司案。倾向采取肯定说中的观点三。该案件并被评为2018年十大海事案件。

对律师朋友的温馨提示：海商事诉讼不但时效期间特别，且有特殊的时效中断和中止制度，权利应当及时行使。

八、其他问题

（一）送达问题（立案及审判）

涉及外轮公司的，因最终赔付可能由船东互保协会承担，原告/申请人提起诉讼/申请时，可考虑先与有关船东互保协会在我国的通讯代理公司如华泰保险经纪有限公司及其分支机构等主体进行联系，及时确认送达地址等相关事宜，节省诉讼费用，促进和解。

（二）一般债权人申请扣押船舶的风险（执行）

目前最高院执行局对湖北省高院《关于人民法院能否对挂靠且登记在被执行人名下劳动的船舶予以强制执行的请求》的批复——（2013）执行他字14号仍然生效。因此，对于船舶的一般债权人而言，如申请扣押船舶可能需要承担相关的风险有：（1）船舶因流拍被解除扣押的，监管费用由申请人负担。（2）船舶因案外人异议解除扣押的，监管费用也由扣押申请人负担。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

         供稿：深圳市律师协会海商海事与物流法律专业委员会