【学术论文】防、预、辩、险——商事犯罪预防与辩护中的四字法宝

来源：深圳律师 发布时间：2017年11月10日 作者：刘平凡律师 广东际唐律师事务所 责任编辑：商辩委

随着我国市场经济的确立和发展，市场主体呈现多元化，经济活动广泛而频繁，特别是随着自由贸易试验区的建立及我国“一带一路”战略的全面推进，各种新的经济形式源源不断地涌入我国经济市场，伴随而来的是各种新的经济现象、经济行为不断出现。这在商事领域显得尤为突出，如由于金融、房地产、中介服务、高科技等专业市场的兴起和迅猛发展，各种危害市场经济秩序的违法犯罪相伴而生，这些领域已然成了犯罪的重灾区。近两年，商事犯罪总量不断攀升，涉案金额也在不断增大。商事领域犯罪严重破坏了市场秩序，直接危害到国家的经济安全和社会稳定。

因此，在商事犯罪领域，刑辩律师不能只在企业已经涉嫌犯罪后才发挥作用，而应该在企业建立、运营直至终结的整个过程中，全程为企业及企业家提供专业的法律服务，从源头上杜绝商事犯罪，在商事行为的各个环节、阶段扮演好自己角色。据此，笔者结合自身执业经历，总结了商事犯罪预防与辩护的四个要诀：防、预、辩、险。

建立初期“防”为先

长期以来，无论是企业还是刑辩律师都只重视刑事辩护，而不注意企业刑事风险防控的非诉讼业务。而商事领域的犯罪恰巧具有超强的专业性与隐蔽性，这要求刑辩律师要在企业建立初期为企业建立一套专业的商事犯罪风险防控体系，变被动辩护为主动防范，充分发挥刑辩律师在“防”方面的作用。

从目前的刑法体系上看，我国现行《刑法》有137个罪名涉及商事犯罪，涉及企业融资、经营、结算等多个核心环节。尽管法律对商事犯罪的规定已经颇为详尽，但大多数企业家的工作重心仍在于企业经营，而忽视刑事风险防范，不能有效避免刑事犯罪风险。主要表现为：经营者藐视法律，主动行为或者消极放任行为以致犯罪；不了解《刑法》体系针对商事犯罪方面的规定，在不知不觉中触犯刑律，构成犯罪；由于法律规定不明晰、界限混乱，导致企业或企业家犯罪；企业内部的防控制度侧重民事，轻刑事；公司律师及法务人员刑事法律意识及诉讼经验欠缺。此外，法律的僵硬性和滞后性也是造成企业犯罪的一个重要风险因素。

那么，如何有效防范企业商事犯罪？笔者认为应该从以下几个方面去做。

一方面，企业人要主动提高法律意识。上至高管，下到员工，要具备基本的法律素养，遵守规则，做到“心中有法、敬畏法律”。马克思有一段名言：“一旦有适当的利润，资本家就会大胆起来，有百分之五十的利润，他就铤而走险；为了百分之一百的利润，他就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，他就敢犯任何罪行，甚至冒绞死的危险。”我们不能让商人不追逐利益，但也不能纵容其只盯着利润，心中无法。所以，心中有法、敬畏法律才是防范刑事风险的关键，要树立“不能犯罪、不敢犯罪”的思想底线。笔者认为，作为一个企业人，可以没有法律知识，但绝不能没有法律意识。

另一方面，专业律师团队要协助企业建立并实施刑事法律风险防控机制。一是可以在企业组织架构、管理制度、经营模式等方面提供法律支持，这是在源头上杜绝企业商事犯罪的最有效、最直接的方法。二是通过对法律和案例的研究，对商事犯罪的法律风险进行有效的识别，这是有效规避刑事法律风险的前提。三是对刑事法律风险进行有效的评估，并帮助企业制定规避刑事法律风险的规划，对企业的高管和员工进行必要的培训。四是在企业经营运行的核心环节做好防控工作，为企业提供精准、专业的法律支持。比如企业的融资行为可能涉及到的罪名有贷款诈骗罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪等；结算过程可能涉及虚开增值税专用发票罪等；具体经营行为又可能涉及合同诈骗罪、串通投标罪、侵犯商业秘密罪等罪名。对此，律师要把可能涉及到的犯罪解释清楚，并根据法律知识为其提供可行方案供其参考，有效的杜绝企业商事犯罪的发生。

《人民的名义》中有一句台词：“企业家不是在监狱里，就在去往监狱的路上”。这句台词并不夸张，恰恰反映出在我国目前市场经济发展过程中，企业的刑事法律风险之大。作为专业的刑辩律师，要为企业和企业家负起责任，要为社会经济发展负起责任，为我们的企业家修建一条回家的路。

运营阶段“预”为主

在企业建立初期，由于诸多原因影响了刑事风险的预见性，或因运营的多样化等外部原因致使企业经营中出现了诸多漏洞，这需要律师从企业运营的几个核心风险点进行检查，发现问题及时解决，发挥“预”字作用。

一、财务管理风险。企业的财务管理仍然处于“十大风险”之首，是企业刑事风险的第一高发点，其主要原因在于：一、这一领域存在着大量的资金流动，为从事、分管或者主管财务管理工作的相关人员实施侵吞、窃取、骗取和挪用企业财产、资金的行为提供了客观基础;二、企业高层管理人员对企业各方面拥有绝对的控制权，财务大权处于企业的核心位置，为企业高管的犯罪行为提供了现实可能；三、企业内部的财务制度不健全也是诱发犯罪的重要原因。在财务管理过程中涉及的罪名也比较多，主要有隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪; 伪造增值税专用发票罪；非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；虚开增值税专用发票罪等。

二、企业融资风险。企业要发展，资金是关键，为此企业经常要借助借贷、证券发行、证券交易等融资渠道获得更多的资金支持。而这一融资过程中容易触犯的罪名很多，最为突出的、发案率最高的就是非法吸收公众存款罪。“e租宝”就是活生生的例子。

三、结算风险。结算环节的突出特点就是与纳税有关，依法纳税是企业要承担的重要社会责任和应尽的社会义务。在履行这类义务过程中，企业为追求利益，可能会有偷、漏税，虚开增值税发票等行为。因为对刑法的不了解，经营者会简单的认为偷、漏税只是违规（行政违法）行为，以为通过“关系”或者补缴税款就可解决。殊不知这些行为一旦越过“红线”就会触犯刑法，接受严格的刑罚。

企业运营中的刑事法律风险远不只上述的几种情况，因此更需要律师为企业诊断，针对关键问题对症下药。具体做法如下：

第一，定期为企业进行刑事风险评估，尽可能找出企业存在的刑事风险点，形成评估报告，并提供解决方案供企业管理者参考决策。

第二，开发层级管理的内部框架模式，对极易发生刑事法律风险的业务，可从权力授予、报告呈送、限时审批、责任审计、业务考评等几个程序方面，建立刑事犯罪风险分散机制。这样可将由于权力引发的企业刑事法律风险进行有效的分散，将风险点化繁为简，以便预防和解决。

第三，确立公开、透明的决策机制和财务流程。建立律师监督服务机制，发挥律师专业职能，让律师成为企业服务者的同时赋予其一定监督权力，随时为企业把脉，确保企业合法、合规运营。

涉嫌犯罪“辩”为宗

经过前两个阶段的预防、补漏后，有些企业仍然会触碰或者已在不知不觉的触碰了法律、法规的“红线”，走上犯罪道路。此时，刑辩律师就要尽最大可能为企业做到有效辩护，帮助企业“起死回生”。

如何做到有效辩护？笔者认为，刑辩律师首先要走专业化的道路，要在专业领域进行深入研究，尤其是对商事犯罪的研究要有针对性，根据大数据统计分析，得出商事犯罪发案率高、涉案金额高、社会影响高的罪名，从而对这类罪名及犯罪行为进行进一步分析。

例如，我们可将商事犯罪进行大体分类。根据刑法修正案（九），以及最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的系列补充规定，商事犯罪共137个罪名，占刑法法定罪名总数的四分之一。这137个罪名大体可分为六大类：（一）金融类犯罪三十四个，以破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪为主；（二）公司类商事职务犯罪十八个，以妨害公司企业管理秩序罪为主；（三）公司类违反社会责任犯罪二十五个，以危害公司安全、侵犯公民人身权利、民主权利、破坏环境资源罪为主：（四）公司类不当营业犯罪二十三个，以生产销售伪劣产品罪和扰乱市场秩序罪为主；（五）涉税类犯罪十四个，以危害税收征管罪为主；（六）妨害监管类二十三个，以走私罪为主。

对于上述六大类罪名，虽暂无一个有效全覆盖的辩护模型，但所涉及的所有罪名中，仅有少数占较高的发案率。以破坏金融管理秩序罪为例，据笔者统计，自2014年1月至2017年6月期间，深圳市公安机关侦查终结的破坏金融管理秩序罪二十五项罪中，除去非商事犯罪的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、妨害信用卡管理罪及假币类犯罪，涉及商事犯罪的罪名绝大部分为非法吸收公众存款罪。那么，掌握非法吸收公众存款罪的典型案例、风险点、相关判决及辩护要点，应当是商事犯罪辩护专业律师的必备技能。

其次，律师要将相关法律、法规吃透，更重要的是与行政相关的法律、法规，因为大部分商事犯罪是以行政违法为先决条件的，比如逃税罪、非法吸收公众存款罪等。这要求刑辩律师要做“万金油”（专指某个商事犯罪领域的“万金油”），除了掌握这个罪名在刑事层面上的相关规定，还要掌握行政层面上的规定，更要将企业的内部架构和运营模式吃透。要熟悉企业运营过程中，采取了哪些方式、做了哪些事情、企业的各个组成部分在整个运营过程中起什么作用，是单位犯罪还是个人犯罪等情况。只有做好了这个领域的“万金油”，刑辩律师才能够判断出企业的行为是否构成犯罪，从而找到辩点，做到有效的辩护，才能做好企业的“救命医生”。

最后，规范化的刑事辩护是有效辩护的不二法宝。《刑事诉讼法》第三十五条规定，辩护人要充分保障犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益。当前的很多律师还在奉行“老三套”的辩护方法，这明显没有履行好刑诉法规定的义务。对于商事犯罪的有效辩护要从立案开始，贯穿于刑事诉讼的各个阶段，做到程序辩护与实体辩护相结合，特别要在程序上保障当事人的诉讼权利。在整个商事犯罪标准化辩护流程中，尤其要重视审前辩护。根据有关部门的统计，全国各级法院审理的刑事案件，无罪判决的案件只占0.08%，而一审前作出撤销案件、不批捕、不起诉等案件占全部案件的15.15%，通过以上数据的对比，审前辩护的重要性不言而喻了。

律师执业要避“险”

陈瑞华教授曾说道，“辩护律师本应利用自己的专业知识和技能来维护当事人的合法权益；但是，明明是维护别人权利的这样一种职业，自身却要时刻面临受到追诉的风险。”可见，刑事辩护律师不仅要懂得如何为当事人的自由及合法权利而辩，更要清楚如何规避刑事辩护律师执业道路上的种种荆棘。

刑辩律师执业中存在的风险主要有四个来源：一是来自社会黑恶势力的纠缠威胁；二是当事人的不解或迁怒；三是因工作的失误或过失而导致的法律风险；四是其他方面不可预见的原因。而作为商事犯罪的辩护律师，所面临的风险却更为险峻。

首先，是《刑法》第三百零六条所引发的律师执业风险。根据全国律协的调查统计，从本条颁布至今至少有近200名律师因此被起诉，虽然绝大多数最后都不予定罪，却给刑辩律师群体造成了不可磨灭的创伤。就商事领域的刑事法律服务而言，商事犯罪往往涉及到民刑交叉、行刑交叉的情况，由于证据种类繁多，信息量巨大，律师在从事防控、辩护工作时，往往很难在海量的握证据中保证每一份证据的真实性。而委托人可能将伪造的证据掺杂其中，使律师最后卷入制造伪证的漩涡之中。面对这类风险，律师坚持做到处处留痕迹。例如，在每一次谈话和履行职责的过程都做好记录，把提交的证据及材料做好存档工作，向当事人做详尽和清楚地阐释并由当事人签字后存档，以确保将来出现风险时做到有据可依。

其次，涉嫌商事犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，与一般暴力犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的身份区别显著，不再是 “街头混混”，往往是一些“有钱、有势、有头脑”的高智商的嫌疑人。这类人往往比我们还懂得专业甚至法律知识，他们为了规避自身的风险，往往会请律师从事一些以合法形式掩盖非法甚至犯罪目的的行为，而律师却又没有意识到这些潜在的危险，在不知不觉中做了企业犯罪的帮助犯。

律师如何去避免这类风险呢？

笔者认为应以敬而远之、近而远之为原则，以礼相待，在给予必要尊重的同时，不提供具体的法律意见，不以任何形式参与此类企业的发展。但若作为企业的法律顾问，就需要认真仔细了解企业的情况，包括组织机构框架、运营模式等细节，同时将《刑法》规定的相关犯罪构成要件进行对比，找出风险点，帮助企业布防，做好工作日志并留下痕迹，在杜绝企业犯罪的同时也避免自身的风险。在接受委托为已经涉嫌犯罪的企业服务时，切忌在执业或办案过程中表现得过于武断，或在没有合法依据的前提下即为当事人作出任何判断或承诺。

最后，在商事犯罪过程中。很多当事人在从企业开始运营，再到涉嫌“犯罪”被立案侦查，整个过程都很明确地知道自己的行为系违法，甚至他们对于自己所涉及的法律法规的掌握要比一般的律师还要深刻。实践工作中律师的失误往往表现在程序或形式上，实体上的错误往往都是因为方向性的错误造成的，或定性错误或适用法律错误，这完全是由律师的专业水准和实践工作经验不足造成的。化解这个风险的良方就是辩护律师必须要按规范化的流程办理案件、提供服务，将工作量化并留下痕迹，时刻具有风险意识。

需要特别注意的是，在商事犯罪中甚至还存在一种“别样”的风险：实践中发生了多起以追缴赃款的名义追缴律师费的情况，以律师费是非法所得为由，到律师事务所追缴，甚至直接扣缴律师费。因此，律师从事商事犯罪辩护工作，一定要“草木皆兵”，莫要将辛勤汗水“付诸东流”。