【业务综述】《当前刑事辩护的机遇与挑战》主题研讨会综述

发布时间：2018年12月7日 作者：刑委 责任编辑：业务创新委

2018年11月29日上午，市律协刑事法律专业委员会在市律协多功能厅举办《当前刑事辩护的机遇与挑战》主题研讨会，市律协律师权益保障委员会主任方壮毅，市律协刑诉委主任黄云，商辩委副主任董玉琴，刑专委副主任马成、罗鑫嘉、甘定中出席会议，对本次研讨会感兴趣的深圳律师参加了研讨会。 本次研讨会由市律协刑事法律专业委员会主任郑剑民律师主持。

本次研讨会邀请到北京师范大学刑事法律科学研究院证据法研究所所长、教授、博士生导师刘广三教授做主题发言，刘广三教授曾担任北京市石景山区人民检察院副检察长、最高人民法院刑事审判第三庭副庭长等职务，现为北京大成律师事务所兼职律师、刑事业务委员会高级顾问。其深厚的理论知识、丰富的实践经验为本次研讨会的顺利召开奠定了坚实的基础。现就讲座内容分享如下：

第一部分  刑事辩护的现状与问题

一、辩护人权利的保障仍有待完善

（一）会见通信权

修法后，虽然《关于依法保障律师职业权利的规定》第7、9、13条、《公安机关关于办理刑事案件程序规定》第49条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第45条等规定保障了律师的会见通信权，但在实际实施的过程中，仍存在不少问题：

1、在不属于法定的需经许可才可会见的案件中以没有法律根据为由限制律师会见。对于重大、敏感案件的犯罪嫌疑人，侦查机关以“纪委交办”与“领导关注”等为由限制律师会见的现象仍时有发生。

2、扩大解释法定的需经许可才可会见的犯罪的范围来限制律师会见。

（1）“特别重大”的含义：涉嫌犯罪金额50万元以上如何理解？犯罪情节恶劣如何理解？有重大社会影响怎么理解？涉及国家重大利益怎么理解？

（2）“三类案件”的适用范围：一些地方的办案机关将涉嫌敲诈勒索犯罪案件、非法经营犯罪案件、贪污犯罪案件、非法持有枪支犯罪案件、商业贿赂犯罪等均以“三类案件”为名，给看守所打招呼，要求律师会见必须事先经办案机关批准，以此限制、剥夺律师在侦查阶段的会见权。

3、不分情由不许可会见或在限制会见的事由消除后不及时许可律师会见。侦查机关大都采取能不让会见就不让会见，能尽晚会见就尽晚会见，能尽少会见就尽少会见的态度，以致即使不具有可能有碍侦查或者泄露国家秘密的情形也不许可会见，即使具有这样的情形但在其消失后也不让会见或不让及时会见，即使有需要多次会见也仅让会见一次。

4、看守所不及时安排会见或者附加限制性条件。有的看守所拖延至 48 小时即将届满时才安排会见；个别看守所在法律规定的“三证”之外附加其他条件；一些看守所硬件设施不足，会见室数量较少，律师会见需要长时间排队等候；有些律师会见在押犯罪嫌疑人甚至需要在审讯室进行，难免受到录音录像；指定居所监视居住案件，因办案机关不通知家属和律师监视居住的地点，造成律师无法及时会见被监视居住的犯罪嫌疑人；律师在指定居所会见犯罪嫌疑人时，有的办案机关派员在场进行监视、监听。

（二）阅卷权

2015年颁布的《关于依法保障律师职业权利的规定》第14、16条等就为阅卷提供便利提出了明确的要求：明确要求为辩护律师查阅、摘抄与复制案卷提供方便；律师复制案卷材料的收费以工本费为限；不得限制律师阅卷的次数与时间；提起公诉后，对案卷所附证据材料有调整或者补充的，应当及时告知辩护律师；律师复制案卷材料不受复制方式的限制；律师可以带助理协助阅卷。然而在实际办案过程中，仍有大量律师阅卷权尚未保障的情况出现：

1、职务犯罪的嫌疑人接受纪委调查的材料无法查阅。纪委调查材料通常未收录于刑事案卷中，律师无法查阅。即使律师提出调取这些材料的申请，也往往被以纪委所提取的材料不属于司法证据为由而驳回。

2、检察机关在审查批准逮捕阶段与审查起诉阶段所做的讯问笔录无法查阅。这些证据材料按惯例不会收录入卷，辩护人无法查阅。当律师提出查阅申请时，检察机关往往以其不属于侦查机关提取的证据、属于检察机关的“内卷”材料为由予以驳回。

3、部分有利于犯罪嫌疑人的证据因未入卷而无法查阅。侦查机关的惯常做法是，当所收集的证据尤其是言辞证据有利于犯罪嫌疑人，以致针对同一涉嫌事实有罪证据与无罪证据、罪重证据与罪轻证据并存时，只将有罪证据或罪重证据收录入卷，而不将无罪证据或罪轻证据入卷，以致律师在阅卷时无法查阅有利的证据。

4、被追诉人不具有真正意义上的阅卷权。现阶段被追诉人检阅证据材料的方式为辩护律师审前阶段核实证据：

（1）辩护律师“可以”向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

（2）无辩护律师的被追诉人无法核实证据。

（3）核实证据的内容与方式不明确（辩护律师是否可以将同案犯的供述交由被追诉人阅览？辩护人能否将证据材料的复印件留给在押的被追诉人，还是只能在看守所会见室当场与被追诉人核对？辩护律师是先让嫌疑人阅览卷宗，再向其了解情况，还是在其阅览前直接向其提问？）

（4）未被羁押的被追诉人能否与辩护律师核实证据无明确规定。

（三）调查取证权

《关于依法保障律师职业权利的规定》第15至19条分别明确了司法机关受理律师提交的证据的程序、处理律师申请调取司法机关已收集但未提交的有利证据的程序、处理律师申请向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证的程序、处理律师申请检察机关收集、调取证据的程序以及律师可以向正在服刑的罪犯调查取证的权利。但并不意味着律师的调查取证权利的实施就已一帆风顺：

1、自主调查取证活动存在风险，且所提取的证据难以得到采信。自主调查取证所取得的证据尤其是言辞证据与侦查机关所收集的证据相矛盾，便容易引起司法机关本能的怀疑，认为律师可能存在非法取证。即使在排除律师的自行调查取证活动非法的情况下，律师通过自行调查取证所获取的证据材料，尤其是言辞证据材料，在提交给司法机关后，也往往难以得到司法机关的采信。

2、申请调查取证的请求难以得到司法机关的重视：

（1）以辩方证人下落不明或者不接受调查取证为由，不予调查取证。

（2）以律师所申请调查取证的辩方证人已提供证言在卷为由，不予取证。

（3）当证人尤其是控方证人特别是污点证人改变原来的证言时，对其施加压力，迫使其不提供有利于犯罪嫌疑人的证言。

（4）当根据律师的申请所调取的书证或物证对所涉嫌犯罪事实或情节起反证作用时，通过对证据的知情人施加影响，让其做出否定客观证据的证明力的证言。

3、调取司法机关已收集的证据的请求难以收效：

（1）对于检察机关在审查批准逮捕与审查起诉阶段所做的讯问笔录，检察机关往往以自身不是侦查机关，其所做的讯问笔录不属于证据，只需收录于检察机关的工作案卷、不需入案卷为由，不予提交。

（2）就侦查机关收集但未提交的证据，侦查机关往往以同一犯罪嫌疑人或者证人已有言证在卷，或者侦查机关对于其认为不真实的证据可以不提交为由，不予提交。   

（3）在职务犯罪中，当律师申请调取侦查机关已经收集的犯罪嫌疑人在纪委调查阶段所形成的材料时，侦查机关往往以纪委材料属于国家秘密为由，拒绝调取或提交。

4、辩护律师调查取证的行使条件过为严苛。辩护律师向证人或其他单位和个人收集与本案有关的证据必须经他们同意甚至司法机关的许可，而被调查人的拒绝可能使律师的取证权形同虚设。

（四）知情权

《关于依法保障律师职业权利的规定》第6条赋予了司法机关应律师要求告知律师案件基本情况的义务，明确了律师可以了解、司法机关应该告知的案情的内容，弥补了《刑事诉讼法》关于律师对重大程序性决定的知情权的规定的不足。但事实上，律师的知情权远没有法律规定的如此强大：

1、对案情的知情权难以充分实现。现实中，侦查机关在收到律师了解案情的请求后，很少告知律师所需要了解的案件的主要情况。“能不告知就不告知、能少告知就少告知、能不及时告知就不及时告知”

2、对重大程序决定的知情权没有得到充分保障。除《刑事诉讼法》明文规定的诸如侦查机关应当将移送审查起诉的决定告知律师外，无论是侦查机关还是审查批准逮捕部门或者审查起诉部门，就变更强制措施、批准逮捕、退回补充侦查等重大程序决定，通常以告知犯罪嫌疑人本人或其亲属为限，很少同时告知律师，以致在当事人被解除逮捕而变更强制措施或者退回补充侦查后，乃至起诉至法院后，律师在相当长时间内对案件毫不知情。

（五）执业豁免权

我国《刑诉法》44条、《刑法》306条、《律师法》37条明确了律师的执业豁免权。但是律师承担真实义务的具体内容仍有待细化，更严重的是《刑法》第306条的存在成为某些公安、检察机关滥用职权，打击、报复辩护律师的法律依据。据不完全统计，自1995年以来，全国律师因办理刑事案件被公安司法机关拘留、逮捕、判刑的案件已逾百件，而在这些案件中，律师被指控“毁灭证据罪”、“伪造证据罪”、“妨害作证罪”的案件占全部案件的80%。

二、“重定罪辩护，轻量刑辩护”的问题仍有待解决

（一）量刑规范化改革

（二）量刑规范化改革的影响

1、越来越多的律师更加认可和接受量刑辩护的理念。随着量刑规范化改革的深人和刑事诉讼法典的修订，量刑辩护的理念应运而生，被越来越多的律师所认可并广泛地运用到辩护实务中。

2、量刑辩护体现出专业化、理性化的发展趋势。律师更加善于运用规范性法律文件和指导性案例中确立的量刑情节，用法官的逻辑说服法官，辩护技巧和辩护艺术臻于精湛。

3、专业化、数量化的量刑辩护意见被法庭采纳的程度越来越高。

（三）量刑辩护的现状

1、量刑辩护多为自行辩护，但被告人文化素质低制约了量刑辩护的效果。

2、量刑辩护以证明性辩护为主，但在证明性辩护中缺乏相应的证据为支撑律师过分依赖案卷笔录材料，促成新情节的积极主动性仍有待提高。一方面，调查有风险。另一方面，虽然律师掌握了量刑调查的基本技巧，但调査的水平仍有待提高，调查专业化的程度将是今后需要历练的方向。

3、法官对辩护方提出的酌定量刑情节不采纳比例相对较高。酌定量刑情节在刑事辩护中没有引起足够的重视。由于辩护律师就酌定从宽量刑情节缺乏足够的庭外调查，在量刑程序中仅有主张，很少提供证据或不提供证据。

4、在辩护人做无罪辩护的案件中，量刑辩护的开展仍然会受到一定的制约：被告人不认罪可能影响量刑意见的采纳；辩护人做量刑辩护可能影响无罪辩护的效果。

5、法院的量刑结果更多地倾向于控诉方提出的量刑建议。

6、法庭对于量刑裁决不说或者说理不充分。对于拒绝采纳比率较高的从犯情节而言，法庭一般都会如下表述：“被告人的辩护人提出被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，与审理查明的事实不符，本院不予采信。”对于采纳的情节而言，也是寥寥数语，不会过多解释。

7、程序性辩护仍有待进一步完善：

（1）律师提出的程序违法的意见难以得到采纳。

（2）律师提出的非法证据排除的意见难以得到采纳

（3）程序性制裁适用范围狭窄而且形式单一，大多数程序性违法行为缺乏明确的责任后果

（4）二审一般书面审理，由此影响程序性辩护的效果

（5）庭前会议制度规定过为原则

8、法律援助制度仍需完善

（1）法律援助率低，审前程序法定法律援助的规定尚未执行到位。

（2）申请法律援助比例偏低。

（3）刑事法律援助的办案经费保障不足，办案补贴标准过低。

（4）办理法律援助案件的律师资源存在隐忧。

（5）法律援助辩护质量有待提高。

（6）法律援助律师诉讼权利保障不到位。

第二部分  刑事辩护的机遇

一、2018年《刑事诉讼法》修改

（一）完善辩护人资格条件

（二）建立值班律师制度

（三）修改侦查期间律师会见条文中与监察改革有关的内容

（四）缺席审判制度

1、我国刑事缺席审判制度的立法背景

（1）在国际协议的框架下实现犯罪人员的引渡与遣返

（2）单一对席审判模式的运行问题

2、我国刑事缺席审判制度的适用范围

（1）针对潜逃境外贪污贿赂案件被追诉人的缺席审判

（2）针对因病无法出庭被告人的缺席审判

（3）针对可能判决无罪的死亡被告人的缺席审判

3、刑事缺席审判制度对我国辩护的影响

（1）缺席审判制度中保障被告人辩护权的必要性

（2）缺席审判制度中对被告人辩护权的保障

（3）缺席审判制度中辩护权行使存在的问题

（五）认罪认罚从宽制度

1、认罪认罚从宽制度对量刑辩护产生的影响：

（1）审前阶段的量刑协商

（2）审判阶段的量刑辩护

（3）现阶段认罪认罚案件中量刑辩护存在的问题：量刑协商机制缺乏明确规定（如量刑协商的幅度和规范形式）；律师在量刑协商中的作用并不明显；量刑辩护专业性不足；人民法院缺乏对认罪自愿性和量刑建议的实质性审查；量刑幅度有待合理化。

2、认罪认罚从宽制度对有效辩护的影响：

（1）有效辩护对于认罪认罚案件的必要性：有助于防止犯罪嫌疑人、被告人非自愿认罪；有助于帮助犯罪嫌疑人、被告人了解认罪认罚的法律性质和后果；有助于积极与检察机关进行量刑协商，争取对被告人最为有利的法律后果；有助于保障被追诉人自主选择诉讼程序并确定辩护方案。

（2）我国现阶段有效辩护存在的问题：未明确律师有效辩护的内容和审查标准；没有建立完善的无效辩护的救济机制。

3、认罪认罚从宽制度对律师值班制度（法律援助制度）的影响：

（1）值班律师的身份：“法律帮助律师”或“辩护人”

（2）值班律师的权利：阅卷权、调查取证权、会见权等权利尚未明确；不具有出庭辩护权；《关于开展法律援助值班律师工作的意见》明确指出：“法律援助值班律师不提供出庭辩护服务。符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、刑事被告人，可以依申请通或通知由法律援助机构为其指派律师提供辩护。”

（3）值班律师角色“见证人”化：值班律师在整个认罪认罚协商过程中的参与较为被动，其角色呈现出“见证人”化的倾向。

（4）缺少不同诉讼阶段值班律师的衔接机制：同一个被追诉人在审查起诉阶段和审判阶段会获得不同值班律师的帮助。各个阶段不同值班律师之间缺少必要的衔接机制，导致审判阶段值班律师的法律帮助缺乏针对性，且工作效率不高。

（5）值班律师的履职时间无法得到保障：实践中，有些法院指派值班律师帮助认罪认罚被告人的时间通常是在法院开庭当天，即值班律师只能在开庭前较短的一段时间内会见被告人。

二、以审判为中心的诉讼制度改革

（一）“以审判为中心”的基本要求

2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》：推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。

在公诉案件中，就侦查、审查起诉和审判程序的关系而言，审判应当处于中心地位

在审判阶段必须以庭审（开庭审理）为决定性环节，庭审实质化

（二）“以审判为中心”的诉讼制度改革对刑事辩护的影响

1、辩护人权利保障得到重视

2、法律援助的力度加大

3、非法证据排除规则的贯彻落实受到关注

（1）扩大非法证据规则的排除范围

（2）确立重复性供述的排除及其例外

（3）强化审前阶段的非法证据排除规则

4、强调直接言词原则

三、非诉法律服务蓬勃开展

由于案发后再提供帮助，逮捕书已经下来，可以提供法律服务的空间已经很小，现在社会对风险防控的需求很大，从事后救援到事前防范是一个趋势。

四、刑事辩护业务稳定性较高

刑事辩护业务不易受政策和经济环境的影响，在案件数量上比较稳定。

五、公民法律意识提高

公民在刑事辩护方面的支付能力和支付意识发生变化。

第三部分  刑事辩护的挑战

一、诉讼模式阻碍

职权主义诉讼模式，审前阶段司法裁判中心主义的理念尚未确立。审前辩护功能的发挥严重依赖于侦控机关，无法形成控辩双方真正的对抗格局。

侦查机关对案件事实所作的认定结论，可以畅通无阻地抵达法院，并成为法院裁判的直接依据。这种由公检法三机关以“接力比赛”的方式所进行的诉讼活动，最终导致侦查成为刑事诉讼的中心阶段，审查起诉和审判都成为对侦查工作进行拾遗补漏和程序补救的后续活动，这为刑事辩护的有效进行带来困难。

二、刑事辩护律师的数量有待提高

根据《中国法律年鉴》公布的统计数据，2011 年至 2015 年全国法院审结一审刑事案件的被告人人数分别为 1051638 人、1174133 人、1158609 人、1184562 人、1232695 人，全国检察机关历年提起公诉的被告人分别是 1238861 人、1435182 人、1369865 人、1437879 人、1437714 人。在审判阶段每年还有 10~15万的二审被告人需要律师辩护。至于在侦查阶段被立案侦查并查获归案的犯罪嫌疑人的人数要比审查起诉的人数更多。

仅就人数而言，律师辩护全覆盖所面对的任务是极其艰巨的，如果以当下 30% 的律师辩护率为基数，每个诉讼阶段还将有 80 万以上的犯罪嫌疑人、被告人需要律师辩护，而目前全国律师大约有33万人。

三、刑事辩护律师的专业性有待提高

以往实务中，很多律师都是多面手，同时涉足多个业务领域，在刑事辩护的过程中往往表现得捉襟见肘。刑辩律师的专业化建设在今后行业发展过程中必将得到进一步强化。相应的刑辩律师的组织培训和团队化发展，也将成为同步态势。

四、缺席审判制度的确立为刑事辩护增加新的挑战

如何在被告人缺席的情况下对证据进行调查核实、如何在缺少被告人供述的情况下进行庭审辩护等。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：深圳市律师协会刑事法律专业委员会