【业务综述】“经营者集中反垄断审查”研讨会综述

发布时间：2018年11月23日 作者：公平交易委 责任编辑：业务创新委

      2018年11月20日上午，在深圳市律师协会会议室，召开了由深圳市律师协会公平交易法律专业委员会承办的《经营者集中反垄断审查》研讨会。研讨会邀请了国务院反垄断委员会专家咨询组成员，中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会主任、商务部反垄断局原局长尚明博士为主讲人。该讲座由深圳市律师协会公平交易法律专业委员会主任冯江律师主持。参加人员：市律协公平交易法律专业委员会委员、全市感兴趣律师、实习律师等共计20余人，前两个小时尚明进行讲解，后半个小时双方互动，大家进行了热烈的讨论，研讨会共讨论了八大议题，分述如下：                                

一、经营者集中

经营者集中，是指两个或两个以上企业以一定方式或手段所形成的企业间的资产、营业和人员的整合，主要指《反垄断法》第二十条规定的三种情形。

1、经营者合并，是指两个或两个以上的企业通过订立合并协议，根据相关法律合并为一家企业的法律行为。

（1）吸收合并。指两个或两个以上的企业合并时，其中一个或一个以上的企业并入另一家企业的法律行为。经常是实力强大的企业吸收合并弱小企业；如：A公司收购B公司，B公司不再单独存在，或成为A的子公司；

（2）新设合并。指两个或者两个以上的企业合并成为一家新企业，原有的两家企业不再存在。如：A公司和B公司合并成立C公司。 A、B 均不再单独存在；

（3）新设合营。指A公司和B公司共同投资设立合营企业 C。 A公司和B公司均对合营企业C具有控制权或决定性影响。

2、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权

（1）取得股权。一家企业通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的股权，该企业成为另一家或几家企业的控股股东并取得对其的控制权。

（2）取得资产。一家企业通过购买、置换、抵押等方式取得另一家或几家企业的资产，该企业成为另一家或几家企业的控股股东或实际控制人，取得对其的控制权。

3、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响

（1）合同控制。一家企业通过委托经营、租赁经营和联营等合同方式与另一家或几家企业之间形成控制与被控制关系或者可以施加决定性影响。

（2）控制业务或人事。一家企业通过合同方式直接或者间接控制其他经营者的业务或人事等方面，或者能够对其施加决定性影响。

以上三种经营者集中的类型，其核心是经营者控制权的转移，但目前对经营者控制权转移的定义还没有法定解释，一般应当按照广义控制权转移的概念来理解。

二、经营者集中申报标准

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（一）跨国公司

参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

（二）中国公司

参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

（三）可以不申报例外情形（事实控制）

经营者集中有下列情形之一的，可以不向商务部申报：

1、参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的。

2、参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

三、营业额计算

（一）营业额及相关概念

1、营业额概念

营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除各项税金及其附加，但企业所得税、允许抵扣的增值税不予扣除。营业额不是企业并购标的价金金额。

2、中国境内范围

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条所称“在中国境内”是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内。来自香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的营业额不视为来自中国境内的营业额。

3、金融业营业额计算

金融业营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，按照《金融业经营者集中申报营业额计算办法》执行。

（二）单个经营者的营业额

根据《经营者集中申报办法》第五条规定，参与集中的单个经营者的营业额，应为下述经营者的营业额相加之和（见示意图）：

1、该单个经营者；

2、第1项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

3、直接或间接控制第1项所指经营者的其他经营者；

4、第3项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

5、第1至4所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

参与集中的单个经营者的营业额不包括上述1至5项所列经营者之间发生的营业额。

（三）营业额计算特定情况

1、新设合营企业

如果新设合营企业由两个或两个以上的企业共同控制，则新设合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者，计算营业额应当将参与集中的整个集团的营业额包括在内。  

2、非完全收购

收购一个或多个经营者的一部分时，如果卖方在交易后对出售部分不再拥有控制权时，对于卖方而言，只计算集中涉及出售部分的营业额。

3、出售资产

买方对被出售的资产不再拥有控制权，则只计算该资产所产生的营业额。

4、多次集中营业额计算（ “化整为零”集中逃避监管）

相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易额合并计算。

上述所称“两年内”是指从第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易签订协议之日止的期间。

四、基本申报程序

（一）申报前商谈

正式申报前，参与集中的经营者可以申请商务部商谈，商谈申请以书面形式提出，商谈问题：（1）交易是否需要申报、 （2） 需要提交的申报文件资料、（3）具体法律和事实问题、 （4） 就申报和审查程序提供指导、（5）其他相关问题。

（二）确定申报义务人

通过合并方式集中的，由合并各方申报，其他方式集中的，由取得控制权的经营者申报，其他方配合。

同一案件申报义务人是两个或两个以上时，可以约定其中一个经营者申报，也可以共同申报。

申报义务人未进行集中申报的，其他经营者可以申报。

申报义务人可以自行申报，也可委托代理申报，可以委托中国律师代理申报，如果委托外国律师事务所驻华代表机构的，依照《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》执行。

（三） 申报文件、资料

根据《反垄断法》第二十三条和《关于经营者集中申报的指导意见》（修订版）第9、10、11、12、13、14、21、22、24条，应审查申报方以下申报文件、资料：  

1、经营者集中反垄断审查申报表（下载网址：http：／／fidj.mofcom.gov.cn）；

／article／zcfb／201205／20120608166903.shtml)。

2、集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；集中的动机、目的和经济合理性分析；相关市场界定；参与集中经营者在相关市场的份额以及对市场的控制力；主要竞争者以及市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响等。

3、集中协议。包括：各种形式的集中协议文件、例如，协议书、合同以及相应补充文件等。

4、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

5、商务部反垄断局要求的其他文件、资料。

6、申报人自愿提供的有助于对该项集中审查和决定的其他文件资料。例如，主管机关、行业协会的支持函等。   

五、经营者集中反垄断审查程序

（一）商务部反垄断局对普通案件初步审查

商务部反垄断局对符合法律法规规定和文件资料完备的申报，进行初步审查，在30 日内审查结束，如果通过初步审查，商务部反垄断局将作出是否禁止经营者集中的决定。如果未能通过初步审查，商务部反垄断局将在30 日内作出需要进一步审查的决定，并书面通知申报人。

（二）商务部反垄断局对普通案件进一步审查

商务部反垄断局决定实施进一步审查的，自决定之日起90 日（必要时可以延长60日）内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知申报人（初步审查期间加上进一步审查期间，最长可达180日）。

（三）适用简易程序案件范围

 符合下列情形的经营者集中案件，为简易案件，符合简易案件标准的，没有单独规定审限，一般在30日审结：

1、在同一相关市场，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%；

2、存在上下游关系的参与集中的经营者，在上下游市场所占的份额均小于25%；

3、不在同一相关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%；

4、参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动；

5、参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的，该境外企业不在中国境内从事经济活动；

6、由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或一个以上经营者控制。

上述简易案件的审查期间虽然没有明明规定，从实践中看，大多数简易案件的审查期限不超过30日。

六、经营者集中反垄断审查考虑的主要因素

（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。

（二）相关市场的市场集中度。

（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响。

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。

（五）经营者集中对国民经济发展的影响。

（六）商务部反垄断局认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

其中，第一条（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力与第二条（二）相关市场的市场集中度，需要首先界定相关市场，包括产品市场和地域市场，然后才有利于确定经营者在相关市场的市场份额、对市场的控制力和市场集中度（赫氏指数，Herfindahl-HirschmanIndex）。界定相关市场的根据是《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（二○○九年五月二十四日）。

另外，美国反托拉斯法中，对经营者集中审查的实体标准提出的“单边效应”和“协调效应”分别类似中国《反垄断法》中的滥用市场支配地位问题和垄断协议问题。

  七、经营者集中反垄断审查的决定

1、无条件批准。经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，商务部反垄断局可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

2、附加限制性条件批准。对不予禁止的经营者集中，商务部反垄断局可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

（1）附加限制性条件分为以下几种类型：

（A）结构性条件。包括剥离有形资产、知识产权或相关权益；

（B）行为性条件。包括开放网络或平台基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议；

（C）综合性条件。结构性和行为性两者相结合。

（2）附加限制性条件重新审查、变更或者解除：

审查决定生效后，商务部可以对限制性条件进行重新审查、变更或者解除限制性条件。评估变更或者解除限制性条件时主要考虑如下因素：集中交易方是否发生重大变化；相关市场竞争状况是否发生了实质性变化；实施限制性条件是否无必要或不可能；其他因素。

八、未依法申报经营者集中的查处

   未依法申报经营者集中，是指经营者集中达到国务院规定的申报标准，经营者未依照《反垄断法》的规定事先向商务部申报而实施的集中。

（一）行政处罚规定

《反垄断法》第48条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。 具体数额由国务院反垄断执法机构依据经营者违法实施集中的性质、程度和持续时间等因素决定。

（二）行政处罚措施

1、责令经营者限期处分股份、资产、转让营业。 经营者违反《反垄断法》规定实施集中，还没有完成的，由国务院反垄断执法机构责令停止继续实施集中；已经完成了集中，或者部分已经完成集中的，由国务院反垄断执法机构依据经营者集中采取的具体方式，责令经营者限期处分股份、资产、转让营业。

2、责令恢复到集中前的状态。 国务院反垄断执法机构采取上述措施仍不能恢复到集中前的状态的，可以采取其认为可以采取的其他必要措施恢复到集中前的状态。

国务院反垄断执法机构可以对违反《反垄断法》规定实施集中的经营者处50万元以下的罚款。

（三）商务部的主动调查权

未达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定的申报标准，但有事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。告诫企业不要抱侥幸心理，应当依法申报而未依法申报的，将面临被国务院反垄断执法机构处罚的风险，同时，企业的信用也会受到很大影响。

以上讲座八大部分，与会律师、专家进行了热烈的讨论，大家一致认为，尚明用他多年在任官员的丰富的办案经验、谙熟的法律，精湛知识，为大家分享了一堂难得精彩新颖的“经营者集中反垄断审查”高端法律课，给大家留下了深刻的印象，该研讨会对深圳律师开拓高端法律服务市场，推动深圳律师的向反垄断专业化发展具有现实意义。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：深圳市律师协会公平交易法律专业委员会