外商独资企业对境外机构提供抵押担保的法律问题与操作流程

广东雅尔德律师事务所
阙凌云

    近来，笔者代理了几宗涉及外商独资企业为境外企业向境外银行借款提供担保的项目。这些项目基本类似，担保人均为境内外商独资企业，借款人为在香港注册的公司，且为担保人的关联公司，贷款银行为国内银行在香港的全资机构。担保人以自有土地及房产向贷款银行抵押担保，抵押物在国内办理抵押登记后，贷款银行向借款人放款。
不同项目涉及国内不同地区，相关部门对此类该业务受理较少，甚至没有先例，因此理解和做法很不一致。有的认为此类担保中当事人不符合相关法规规定；有的需要外经贸委（局）等前置审批，有的则不需要。甚至亦有未经外汇管理部门登记或审批，当地国土房产部门即予以办理抵押登记的情形。至于该业务办理的文件要求，如抵押贷款合同的形式、抵押贷款合同是否需要公证、审计报告的提供年限、评估报告有否特别要求等等，亦各不相同。
    鉴于此类业务常有发生，经对所涉法律及相关规定的深入研究，结合实际操作过程，在此对外商独资企业此类业务的法律问题及操作程序做简要分析和介绍。

一、外商独资企业对外担保的法律问题

（一）外商独资企业对外担保涉及的主要法律法规及规范性文件
1 、《中华人民共和国担保法》
2 、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

3、《中华人民共和国外汇管理条例》

4、《境内机构对外担保管理办法》

5 、《境内机构对外担保管理办法实施细则》
6 、《外资企业法》
7 、《外资企业法实施细则》
8 、外经贸部《关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复》
9 、国家外汇管理局《关于提供对外担保有关问题的批复》
10 、国家外汇管理局《关于解释境内机构提供对外担保有关规定的函》

（二） 外商独资企业对外担保的法律分析

1 、对外担保的相关概念
（1）对外担保
    根据《境内机构对外担保管理办法》（下称“《办法》”）第二条规定， 对外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。

（2）对外担保当事人
    根据《境内机构对外担保管理办法实施细则》（下称“《办法细则》”）第六条规定，对外担保当事人包括担保人、被担保人、受益人。“担保人”是指符合《办法》第四条规定的境内具有法人资格的，或者经法人授权的机构，包括中资金融机构、内资企业和外商投资企业，不包括境内外资金融机构。
    其中，对外保证项下的担保人为保证人；对外抵押项下的担保人为抵押人；对外质押项下的担保人为出质人。“被担保人”是指境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。“受益人”是指中国境外机构以及境内的外资金融机构。其中，对外保证项下的受益人为债权人；对外抵押项下的受益人为抵押权人；对外质押项下的受益人为质权人。

2 、根据相关法规，结合本类案例，涉及以下法律问题：

（1）当事人是否适格
  根据《办法细则》第六条规定，本类案例中的担保人和受益人主体资格均没问题。被担保人则应当是 境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。而本类案例中的被担保人是境外机构， 似乎不符合规定。这也是有个别地区外汇管理部门认为不符合受理规定的理由所在。
  应当说，这一认定是片面的。《办法细则》 第四十七条规定, 以下担保适用本细则：(一)对外反担保; (二)担保人为境外机构向境内债权人提供的担保; (三)担保人为境外机构向开办离岸银行业务的境内金融机构融资所提供的担保。本类案例应当属于该条第（三）项的情形。即，本类案例中的受益人实际上属于开办离岸银行业务的境内金融机构，因此应当适用《办法细则》办理对外担保业务。

（2）需要符合哪些具体规定
    如前列明，对外担保业务涉及多项法规。
    首先，既然涉及担保，应当符合《担保法》及《担保法司法解释》的一般规定。
    其次，由于涉及对外担保，应当符合外汇管理的规定。《办法细则》 第三条规定，对外担保应当经外汇局批准，本细则另有限定的除外。 第八条规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。《办法》 第十四条规定，担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。 因此外商独资企业可以自行对外担保，但应办理对外担保登记。
    同时，对于外商独资企业对外担保也有相应限制。《办法》第七条、第八条规定，外商独资企业不得为经营亏损的企业提供担保，不得为外商投资企业的注册资本提供担保。《办法》第五条第二款规定，非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50%，并不得超过其上年外汇收入。上述规定也是外汇管理部门受理对外担保登记后主要的审核条件。
  第三，外商独资企业对外担保涉及《外资企业法》及《外资企业法实施细则》（下称“《外资细则》”）等规范和约束。根据《外资细则》第24条的规定，外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让, 须经审批机关批准并向工商行政管理部门备案。这一规定亦构成了对外担保业务办理中的前置审批和备案要求。

同时，按照外经贸部在《关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复》中对《外资企业法实施细则》第24条规定做出的进一步解释, 外商独资企业提供对外担保, 应满足投资者按照企业章程规定如期缴付出资以及抵押期限不超过企业经营期限等条件。亦明确了对外担保审批的实质内容。
    最后，对外担保涉及股权质押或土地、房产抵押的，还应符合工商行政管理部门股权质押登记或国土房产管理部门抵押登记的一般规定。

二、外商独资企业对外担保操作的基本流程

    鉴于上述分析，外商独资企业对外担保涉及外经贸委（局）、工商局、外汇管理局、国土与房地产管理局等部门。在此，以外商独资企业以自有土地及房产对外抵押担保为例，介绍外商独资企业对外担保操作的基本流程。

（一）基本流程

    1 、取得担保人所在地外经贸委（局）的审批，批准担保人以自有房产、土地提供对外担保（当地外汇管理部门不需要本批准文件的，可同时向外汇管理局申请对外担保登记）；
    2 、就对外担保事项向担保人所在地工商局备案；
    3 、向担保人所在地外汇管理局申请对外担保登记，取得对外担保登记证书；
    4 、取得对外担保登记证书后，向抵押物所在地国土及房管部门申请抵押登记。
    5 、借款人未履行还款义务，担保人向外汇管理部门办理对外担保履约核准手续。
    6 、借款人履行还款义务，到期注销该笔对外担保登记。

（二）对外担保登记申请流程
    在上述流程中，对外担保登记是较为关键的环节，在此略作详细介绍。

    1 、抵押人（担保人）、借款人（被担保人）、抵押权人（受益人、贷款人）三方签署《抵押贷款合同》。通常情况是借款人与抵押人已在境外签署了《借款合同》、《抵押合同》（或类似文件）。如《借款合同》、《抵押合同》为外文的，还应提交主要条款的中文译件并加盖单位公章。同时，境外签署的合同需经国内认可公证规定公证。境内签署的合同是否需要公证没有统一规定，各地各部门要求不一，如需要，应当在当地公证机关办理合同公证。
    2 、在签署合同后15日内，向当地外汇管理局领取《对外担保登记表》，准备登记文件。主要文件有：
（1）抵押人关于对外抵押的申请报告；
（2）有关抵押及借款事宜的合同；
（3）抵押物所有权证明；
（4）抵押物评估报告。对于评估报告，当事人通常已有境外评估机构出具的评估报告，是否能够接受，各地要求也不统一。根据《办法细则》 第二十六条规定，对外抵押的抵押物应当得到国内作价评估机构的现值评估。因此，严格的做法是应当委托国内评估机构出具评估报告；
（5）抵押人上年度外汇收支证明。在签署抵押合同时，应注意担保的数额不得超过抵押人上年度外汇收入；
（6）抵押人审计报告。对于审计报告，有的要求提供上年度的，亦有要求提供近三年的。视当地外汇管理部门要求定。签署抵押合同时，所担保的数额应当不超过抵押人净资产的50%；
（7）借款人审计报告，如为英文则需提供中文译本。同样有上年度和近三年之分，但由于借款人在境外，审计报告翻译及取得不便，建议提供近三年为妥。如借款人为亏损机构，则不予核准登记。
    3 、上述文件准备齐全后，提交外汇管理部门申请对外担保登记。外汇管理部门核发对外担保登记证书，以此向国土及房管部门办理抵押登记。

（三）抵押登记
国土和房地产管理部门受理抵押登记的程序基本与其日常办理无根本区别，但亦存在些许差异。
    1 、抵押合同公证。抵押合同是否必须公证，各地做法不完全一致。根据大多数的做法，还是公证为妥。签署合同时应注意担保金额不得超过抵押物价值。
    2 、评估报告。对于抵押物评估报告，同样存在是否认可境外评估机构评估报告的问题。
（1）对于房产抵押，《城市房产抵押登记管理办法》第三十二条仅规定了办理抵押登记需提供“（六）可以证明抵押房地产价值的资料”，并未否定境外评估机构出具的报告。但在实际操作中，也有强制或建议提交国内评估机构甚至是当地评估机构的评估报告的，需事先了解清楚。
（2）对于土地使用权抵押，《国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第二条规定，土地使用权抵押应当进行地价评估。地价评估收费标准按国家有关规定执行。结合实践来看，这一规定可以理解为应当由国内评估机构评估。
    3 、实践中还存在国土房地产管理部门根本不受理对外担保抵押的情形，如深圳宝安区、龙岗区就各有其规定和做法。
    4 、根据《国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条第1款规定，土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应当在抵押合同签署后15日内申请抵押登记。而《办法》同样要求在签订合同后15日内申请对外担保登记。两个部门的规定有冲突。虽然在实践中，有可能不办理对外担保登记而被国土部门受理抵押登记的情形，但鉴于《办法》 第十七条规定，担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。担保人未经批准擅自出具对外担保或者担保人出具对外担保后未办理担保登记的，由外汇局根据情节，给予警告、通报批评、暂停或者撤销担保人对外担保业务。因此 建议实际操作中向国土部门咨询或说明。

    以上仅以外商独资企业对外抵押担保为例分析相关法律问题和操作流程，其复杂程度和具体操作的细致要求可窥一斑。期望本文能够值得办理同类业务的同行们交流借鉴。