【业务综述】第十一届深圳律协商辩委第一次案例研讨会

发布时间：2022年3月25日 作者：商辩委 责任编辑：业务创新委

       为提高律师办理刑事案件的业务水平，拓展刑事辩护的知识体系，2022年3 月20日下午三点，第十一届深圳律协商辩委第一次案例研讨会顺利举行，因疫情防控需要，本次研讨会采用线上方式进行。市律协副会长章成、市律协创新委副主任周昌春到会指导，商辩委主任方亮与全体委员参加会议，市律协监事会监事李斌泉列席会议。本次会议由商辩委张楠楠主任助理主持，会议吸引了来自18个省份、27个市共248名律师参加，现将研讨会内容综述如下:

蔡大鹏律师分享的题目是《一起侵犯公民个人信息案无罪辩护的启发与总结》,案情简介:被告人李某通过网络认识同案刘某,让刘某通过扫描系统漏洞、越权登录、采集被害人 的网站数据。期间，刘某向张某购买了一批企业的账号、密码4931条，并向上述二人均支付了高额报酬。刘某通过系统漏洞越权登陆,产生操作记录8430条,直至2021年4月30日，刘某因涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪被深圳市公安局某区分局执行逮捕,后检察院以非法侵入计算机信息系统罪与侵犯公民个人信息罪数罪提起公诉。

该起案例中公诉机关以非法侵入计算机信息系统罪、侵犯公民个入信息罪提起公诉,其中非法侵入计算机信息系统罪是轻罪，侵犯公民个人信息罪有无罪辩护的空间，所以对于前罪，辩护律师要做的是罪轻辩护，而对于后罪要做无罪辩护。对于后罪来说，案件的争议焦点在于: 1、企业的账号密码是否属于公民个人信息？2、企业的账号密码能否获取公民个人信息？以及这些公民个人信息的数量怎么确定？通过归纳上述争议焦点,辩护律师要做的便是研习全部有关“公民个人信息”的法律法规，包括:《中华人民共和国刑法》、《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国数据安全法》、《中华人民共和国个人信息保护法》、《民法典》、《GB/T 35273-2020信息安全技术个人信息安全规范》。

关于“公民个人信息”的定性分析，蔡律师认为公民个人信息包括三种类型:高度敏感信息、敏感信息、普通信息，高度敏感信息包括:“行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息”，侵犯此类信息只需50条便可入罪，且此类信息不可作扩大解释，因为入罪标准很低，若作扩大解释不符合刑法的谦抑性原则。敏感信息包括:“住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”，此类信息的入罪标准为500条。普通信息是以兜底形式存在的，除高度敏感信息与敏感信息以外的公民个人信息，在《个人信息保护法》第二十八条中有明确规定。经过整理，蔡律师认为“公民个人信息”的定性范畴如下:

1、外国人、无国籍人信息属于本罪中的“公民”信息。

2、死者信息不属于本罪中的“公民”信息。

3、单位信息不属于本罪的“公民”个人信息。

4、自愿或主动公开的信息不属于本罪中的“公民”信息。

5、去标识化、匿名化处理的信息的不属于本罪中的“公民”信息。

6、无法结合其他信息识别特定自然人身份不属于本罪中的“公民"信息。

7、不真实的信息不属于本罪中的“公民”信息。

8、所记载信息必须具有刑法保护价值:影响财产、人身安全。

经上述梳理可知，单位信息不属于公民个人信息。

关于“公民个人信息”的可识别性(即能否从嫌疑人收集的信息识别出特定的个人) ，蔡律师认为可识别性包括两种：单独识别(一个信息直接识别)、结合识别(多个信息结合间接识别)，如仅收集手机号码或者QQ号码，由于无法识别特定自然人身份，所以不属于公民个人信息。公民个人信息是否具有可识别性，标准是《GB/T 35273-2020信息安全技术个人信息安全规范》：判定某项信息是否属于个人信息，应考虑以下两条路径: 一是识别：即从信息到个人，由信息本身的特殊性识别出特定自然人个人信息应有助于识别出特定个人。二是关联: 即从个人到信息，如已知特定自然人，则由该特定自然人在其活动中产生的信息 (如个人位置信息个人通话记录个人浏览记录等)即为个人信息。符合上述两种情形之一的信息均应判定为个人信息。在本案中，由于控方改变了指控逻辑，认为被告人将收集到的单位信息进行登录操作，下载了大量公民个人信息。蔡律师认为认定“公民个人信息”数量的鉴定报告没有相关的数量认定，其依据的8430条操作记录不能直接认定为“公民个人信息”的数量，且操作记录无法反映登录后获取的公民个人信息数量。据此，无鉴定则无犯罪。

郭翟宇律师点评：面对公诉机关变更、增加罪名时，辩护律师确实会面临很大的挑战与困难，解决这种情形的关键在于办案律师的专业水平。面对新出现的罪名，辩护律师要保持极强的知识更新换代能力。

彭志斌律师点评：作为刑辩律师，首先做的就是罪名分析，对于可能增加罪名的案件，经办律师要注意提前预判，并与当事人及家属做好沟通。其次，罪名构成研究越深，辩护越游刃有余。辩护人对罪名要件的每一个词，每一个词的概念都要斤斤计较。这样，才能榨干辩护空间。最后，辩护律师最好以四要件的方式，来展现三阶层的思考方法。

丁黎律师分享的题目是《坚守四年,终盼得冬去春来——一宗不起诉的诈骗案件》，该案件涉案金额为1600万余元，且被告人已认罪认罚，基本案情为被告人伙同他人，以事先囤货、虚假宣传、自买自卖的方式将邮币卡炒高后抛售给投资者，获取巨额利润，被告人获得返佣转账347万余元。

在阅卷环节，丁黎律师认为，应通过仔细查看案卷，对照犯罪构成，大胆设想，构架辩护思路。通过阅卷发现本案中的关键问题：

1、起诉书上指控被告人赵某的收益金额来源于哪里？有无利益分成的约定？有无同案人直接打款过来的记录？跟返佣时间点是否能对应？跟返佣百分比是否能对应？

2、在什么原因导致被告人开始时认罪？

3、卷里的投资人/被害人的问题？(本案中存在情况：始终由几个固定的业务员联系；都是直接转帐到某平台的；前期都未和赵某某及A公司有过交集，但报警时都指控赵某某及A公司参与了诈骗。)

4、合同的返佣金额有无可对照的数字？

5、案发是否查获现场或物品？

正是因为上述问题的存在，才申请调取相关证据与申请鉴定(印章鉴定)。最后也正是因为公诉机关不能确定返佣是否是诈骗所得还是其他往来，不符合起诉条件，决定不起诉。

易凡律师点评：不起诉案例的获得是很难的，整个案件持续了四年。很少有案件可以说持续这么长时间，那么对于我们刑事辩护律师而言，无论多么精彩的辩护技巧都比不过用心二字。

郭环宇律师点评: 这个案件中，不起诉决定书里边有很关键的两句话：“依据现有证据不能认定返佣账户财产对应诈骗犯罪所得”“不能确认涉案人员是否存在其他往来”。所以作为刑辩律师要深刻的把握诈骗类犯罪整个的证据审查体系、规则，了解资金流向证据、审查通信记录证据。审查时需注意: 1、诈骗类犯罪，被不起诉人支配诈骗赃款是否查明与他人存在诈骗共谋，2、被不起诉人是否具有非法占有的主观故意，3、现有证据是否证实被起诉人具有主观诈骗故意，4、客观上是否参与诈骗活动并参与分赃，5、参与诈骗时间以及诈骗赃款的数额是否存疑。

秦建军律师分享的题目是《职务侵占罪案件有效辩护心得》公诉机关以职务侵占罪提起公诉，后法院判决盗窃罪。基本案情如下：“2019年12月5日，被告人聂某通过同事得知XX康公司有一批待报废销毁的苹果手机将暂存于该公司仓库，遂产生将手机盗出厂区的想法。随后将此事告知在深圳做手机生意的被告人W，在W表示有意收购该批手机后，聂某便开始找到被告人谢某(涉案仓库库存班长)、秦某(涉案仓库出货管理班班长)、梁某(门岗“海关”协管人员)、周某(货车司机)、汪某(“海关”工作人员)、陈某(门岗“海关”协管人员)帮忙，并许以好处。W则负责在市场上收购损坏的苹果手机以备手机运出后调换。”本案律师接受委托的当事人为被告人W。

关于本案，秦建军律师认为在2千多万的涉案金额下，公诉机关在职务侵占罪与盗窃罪中以职务侵占罪起诉，在没有明显有利情况下，罪名上就不能向盜窃罪方向辩护,但依然可以否认职务侵占罪的构成，所以主要的辩护方向为：1、不成立职务侵占罪(至于最终成立什么犯罪，律师不能进行认定) 2、作用地位是主犯还是从犯？3、减少鉴定报告中的涉案金额的认定。

关于罪名的辩护，因职务侵占罪是身份犯，犯罪主体是特殊主体，即只有具备公司、企业或其他单位人员身份的人才能成为正犯，而被告人缺乏被害单位人员的身份，根据我国刑法第三条规定的“罪刑法定”原则，其不能成立职务侵占罪的正犯。

关于从犯的认定，秦律师认为可以使用顺驳法进行辩护，顺驳法即“顺着”公诉机关的逻辑进行“反驳”。公诉机关认为被告人W是主犯，而我国对于主犯有着明确的规定，根据《刑法》第二十六条关于主犯的规定:“组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。本案中，W未组织、领导犯罪集团，未参与核心的职务侵占行为，所以不成立第一种犯罪集团形式的主犯。另外，认定“第三款以外的主犯”还应综合考察以下情况：(1) 罪前情况，即实行犯罪前行为人的表现，如是否主动邀约他人犯罪、是否出谋划策等；被告人W与聂某并无通谋，在犯罪中不起主要作用(2)罪中情况，即实行犯罪过程中行为人的表现，如是积极主动的实施犯罪活动？还是消极被动的参与犯罪？其行为是犯罪结果发生的主要原因？还是次要原因等？(3)罪后情况，即犯罪完成后行为人的表现，如是否控制、支配赃款？所以无论从上述哪个角度看，W都没有起到主犯的作用。

关于从犯的认定，秦律师认为也可以采用逆驳法进行辩护，逆驳法即根据从犯的定义来反驳公诉机关对于主犯的认定。《刑法》第二十七条关于从犯的规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，据此，我国《刑法》第二十七规定的从犯分为两类： A、第一类从犯，在共同犯罪中起次要作用的次要实行犯，即直接实施了具体犯罪构成客观要件的行为，但在整个犯罪中较之主犯所起的作用小。本案中，由于W缺乏被害单位人员的身份，无职务便利可利用，在客观上不存在利用职务便利将被害单位财物非法占为己有的行为，故不可能实施职务侵占罪的客观构成要件行为。B、第二类从犯，在共同犯罪中起辅助作用的帮助犯。根据最高人民法院《刑事审判参考》总第87集第804号指导案例的“裁判理由，即“是否实施了...基本构成要件的行为，是认定其在共同犯罪中地位的重要依据”，“未实施...基本构成要件的行为”，而是“提供了便利条件”、“起到了辅助作用”、“应当认定其为从犯”。W未实施职务侵占罪的基本构成要件行为，其既不是职务侵占犯意的提起者，更不是职务侵占行为的策划、发起、组织者，其行为均是基于聂某的安排，而非与聂某共同安排。

关于涉案金额的认定，(一)鉴定报告以成本法确定本案手机价值存在疑问。根据本案被害单位委托报警人及自行出具的情况说明，均证实本案涉案手机系工程测试手机，经过跑分、防撞等测试，系被害单位测试完需销毁的手机。手机性能、零部件的新旧情况均不相同加之本案被告人将大部分手机已经拆毁成零部件，已无法显示手机被当时的具体状态。(二)两次价格认定结论对损耗度说明不一致。本案二次价格认定结论主要依据被害单位的情况说明，两次价格认定的区别在于第二次价格认定时，被害单位出具的损耗度说明称部件保持在67%成新度，而第二次的价格认定恰好为第一次的67%，故该价格认定的客观性存疑。(三)价格认定结论书适用规范不当。根据案发时适用的《被盗财物价格认定规则(试行)》第十五条第(三)项之9或者现行的《被盗财物价格认定规则(2020年)》第十五条第(八)项“残次品，有使用价值的，比照合格品价格折算：废品或者不具备原有使用价值但是可以回收利用的物品，可以按照废弃物资和废旧材料回收加工业的收购价格测算既无残值又无使用价值、无法回收利用的，认定其价格为零”规定，本案物品属于不具备原有价值但可以回收利用的物品。综上本案涉案手机真实价值不宜采纳《价格认定结论书》中的鉴定结论。

时秋芳律师点评：辩护律师要多维度进行辩护，首先是罪名辩，其次是罪轻辩。本案在辩护方法上运用了Excel 表打分的模式进行论证，把定性的问题量化成定量化。同时，对于涉案金额的辩护，辩护律师可以从鉴定的办法、鉴定的依据多方面进行认证。

李刚律师认为，刑辩律师想要说服裁判者需要做很多很多准备工作，不单单是辩护词是否精彩、逻辑是不是严密。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿:第十一届深圳律协商辩委 张楠楠、蔡大鹏、丁黎、秦建军