【业务综述】商辩委、公司委、环资委 “民营企业刑民行交叉法律风了险防范” 研讨会业务综述

发布时间：2018年12月29日 作者：商辩委、公司委、环资委 责任编辑：创新委

2018年12月14日下午，市律协商事犯罪预防与辩护法律专业委员会（以下简称商辩委）、公司法律专业委员会（以下简称公司委）、环资与资源法律专业委员会（以下简称环资委）在市律协多功能厅联合举办“民营企业刑民行交叉法律风险防范”研讨会。市律协创新委主任李军强、市律协监事刘鸿应邀出席此次研讨会，市律协环资委主任邵卫国律师、广东深宏盾律师事务所谭宗成律师、广东铭派律师事务所梁佳丽律师、广东际唐律师事务所顾宁律师、北京市盈科（深圳）律师事务所唐柏成律师、广东君言律师事务所谭仲萱律师担任主讲嘉宾，研讨会由公司委主任曾常青、商辩委副主任董玉琴主持。商辩委、公司委、环资委委员及对研讨主题感兴趣的其他深圳律师参加了此次研讨会，现将研讨会内容分享如下：

第一版块：《新形势民营企业的环保刑事法律风险防范》

主讲人：邵卫国，市律协环资委主任。

01导语

从2015年底中央环保督察在河北试点以来，就在全国掀起了一场席卷全国的“环保风暴”。到目前为止，中央环保督察已经对全国三十一个省市自治区进行了第一轮的督察，现在，又在进行“回头看”。环保督察之所以取得了举世瞩目的成就，与环保督察的规格高、以督政为主及党和国家将生态文明建设作为党执政的纲领之一、作为国家的战略定位有关。通过环保督察，大量的环境违法行为被处以行政处罚、刑事追究，也对有关行政机关不作为、乱作为等进行了问责。通过环保督察，各地的环境质量，也得到了明显的改善。

当然，随着环保压力的不继加强，各地也出现了“一刀切”、随意关停企业，甚至乱抓人的等简单粗暴的做法，影响很坏。

2011年，全国人大发布刑法修正案八，将重大环境污染事故罪修改为污染环境罪，2013年6月，两高发布司法解释，明确了污染环境罪的13种情兴。2016年12月23日，两高又发布污染环境罪法律适用新的司法解释取代2013年司法解释，将污染环境罪的入罪情兴修改为17种。从实证的角度看，环境犯罪中的重大环境污染事故罪修改为污染环境罪及相关司法解释的发布，污染环境犯罪，短短几年间，法院审理此类案件的数量从之前的1位数上升到当前的4位数，呈井喷式暴发。这意味着在当前，因法律的变化，民营企业的环保刑事法律风险在急剧增加。

为什么说民营企业的环保刑事风险在急剧增加呢？这不是歧视民营企业，而是当前的民营企业大多规模小、管理不规范、风险和权利意识差，较容易触碰到法律的红线。

从另一个方面讲，风险也来源于行政执法机关。国家的政策和法律的调整和修改，对行政执法机关的执法能力和执法水平，提出了更高的要求。他们的执法不规范，不该罚的罚了，不该关停的关停了，不该抓的抓了，同样也会给企业带来极大的法律风险。如何维护民营企业的合法权益，为环境犯罪辩护，成为我们应当进行深入研究的课题。

02污染环境罪

基于上述大背景，我今天主要想从实务的角度跟大家分享三个方面的话题：一是污染环境罪，二是污染环境罪的司法解释，三是污染环境罪的辩护。

污染环境罪，通过大数据检索，从2013年开始，可以明显地看到，法院审理的污染环境罪数量大幅上涨。

污染环境罪的量刑情况，近一半的量刑在一年以下，超过八成的量刑在2年以下。这说明，污染环境罪的量刑是比较轻的。有学者因此说，污染环境罪，定罪成功，量刑失败。就是指量刑方面，法官大多采用了较低的刑期。

污染环境行为，可能导致行政、刑事、民事三种法律责任交叉重叠。我今年承办了一起案件，环保局把污染环境的犯罪线索移送公安机关后，又对企业作出了关闭的行政处罚。最后，因为排污时间短、数量小，检察机关在向法院提起公诉时，才没有附带提起刑事附带民事公益诉讼。否则，被告人在承担刑事责任的同时，还要承担环境损害的修复责任。

企业排放污染物污染了环境，是一种行政违法行为，情节严重的，构成污染环境罪，对环境造成了损害，还要承担民事侵权责任。行政处罚、刑事责任追究及刑事附带民事公益诉讼，会成为此类案件的一大特点。刑民交叉、行刑交叉，在污染环境犯罪的案件中，表现的尤为突出。

随便给大家介绍一下，污染环境罪存在争议的三个问题，推荐大家有时间，可以看一下张明楷老师写的《污染环境罪争议的问题》，可能会有很大的收获。今天没有时间细讲，今天仅介绍争议的问题及主统观点。即：

1、侵害的法益，有人类中心说，生态中心说和生态学的人类中心说。第三种观点比较符合当前的价值观。

2、行为模式，有行为犯、结果犯和行为加结果犯三种观点。我赞同行为加结果犯之说。

3、罪过形态，有故意说、过失说和混合过错说。我赞同故意说。

03污染环境罪的司法解释

前面提到，从2011年刑法修正案八将重大环境污染事故罪修改为污染环境罪之后，两高先后出台过两个污染环境罪适用法律的司法解释。2016年底的司法解释出台后，2013年的司法解释同时废止。

有关污染环境罪的司法解释，我今天只想给大家分享两点。一是为什么污染环境罪的入罪门槛比较低；二是污染环境与他罪的竞合问题。

从2016年的司法解释第一条的内容看，在入罪的情兴中，前9种都是行为犯。由重大污染事故罪修改为污染环境罪，将结果犯修改为行为犯+结果犯，降低了污染环境罪的入罪门槛。

从刑法理论上讲，行为犯与结果犯相比，行为犯不是没有犯罪结果的发生，而是这种结果不是入罪的要件；而结果犯，不但要实施犯罪行为，要有结果发生，而且，还要证明结果与行为之间存在因果关系。因此，从证明构成犯罪的难易程度上讲，结果犯的定罪与行为犯相比，入罪较难。

关于污染环境罪与其他犯罪竞合的问题，大家知道，污染环境罪的量刑是3年以下，3-7年两个量刑档次。从法定刑看，刑期是比较低的。而污染环境罪与非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪，擅自处置进行固体废物罪，投放危险物质罪发生竞合时，根据从一重处罚原则，刑期会大幅度增加，从理论是讲，判处死刑，也是有可能的。所以，从这个意义上说，企业在经营中，不能轻视可能导致的环境污染类的犯罪。因为一旦与他罪发生竞合，判处较高的刑期是有可能的。

给大家分享两个典型案例：

案例一、盐城投放危险物案，胡某、丁某将企业生产过程中产生的有毒有害废水，未经处理，排放到与盐城市取水口相通的支流内，导致盐城20多万居民停水66多小时，直接损失500多万元。最后，法院就是以投放危险物质罪，分别判处胡某有期徒刑10年，丁某6年。

案例二、樊某等3人污染环境案，樊某等三人，用罐车将35吨危险废物倾倒到河中，这些危险废物遇水发生化学反应，产生有毒气体，将附近村一村民熏死（自身患有呼呼系统疾病），近百名村民呼呼系统受损，并造成庄稼苗木重大财产损害。最后，法院以污染环境罪，分别判处三人6年6个月、6年、5年6个月的有期徒刑。

这两个典型案例都是最高人民法院发布的，第一个是在2013年司法解释发布时，一并发布了四个典型案例，案例一就是其中的一个。第二个案例是2014年4月30日，最高人民法院在《人民法院报》中发布了五起污染环境罪的典型案例，樊某等三人污染环境罪就是其中的一例。

对比上述两个案例，案情差不多，都是最高人民法院发布的典型案例，但罪名不同，量刑也差距很大。

大家知道，最高人民法院发布的典型案例都具有指导意义，这种用意很明显。但在前后不到一年的时间内，发布了两个截然不同的典型案例，怎么理解？是什么用意？值得我们好好地研究。

我们小结一下前面的内容：污染环境罪的入罪门槛较低，加之可以与其他犯罪形成竞合，存在企业有受到重罪追究的可能。加之裁判标准不统一，给专业的刑辩律师留下巨大的辩护空间。 

04污染环境罪的辩护

有学者（严厚福，北师大讲师）对2015年1322份污染环境罪一审判决书进行了研究，发现超标排放水污染物、以逃避监管方式排放污染物、非法排放、倾倒、处置危险废物三类案例占比高达97%。而这三类案例，都不要求有危害后果，也就是我们常说的行为犯。

司法实践中，三类犯罪占比97%，且都是行为犯，因为定罪比较容易，污染环境罪的入罪也显得比较容易。入罪门槛低，指的就是以行为入罪较为容易认定使然。

吕忠梅，《中国环境司法发展报告（2015-2017）》，近七成的污染环境罪案件是重金属超标3倍以上的。

上面我们已经讲到，超标排放水污染物、以逃避监管的方式排放污染物、非法排放、倾倒、处置危险废物三类案件占比达97%。而这三类案件中，超标排放水污染物的案件占比又近七成。这说明，我们为污染环境罪辩护时，会有半以上的案件可能会涉及到超标排放水污染物的问题。污染环境犯罪的辩点很多，接下来，我主要跟大家分享如何为超标排放水污染物的污染环境罪辩护。

实务中，认定超标的主要依据是《监测报告》，而有权出具《监测报告》的主体有两个，一是各级环保局所属的环境监测站，二是取得监测资格的第三方环境监测机构。目前，绝大多数的超标的认定，是依据各级环保局所属的环境监测站出具的《监测报告》，如图，这是深圳市人居委环境监测站出具的一份监测报告，《监测报告》就长这个样。

当我们拿到一份监测报告，该如何质证？

根据规定，一份合法的《监测报告》要达到三方面的要求：即主体合法、形式合法、内容合法，才能作为有效的证据使用。

主体方面，前面已经讲过，要取得监测资格，才能出具监测报告。否则，《监测报告》是不合法的。实务中，这方面出问题的不多。

形式方面，如上图，监测报告必须载明下列事项：

1、监测机构的全称；

2、国家计量认证标志（CMA）和监测字号；  

3、监测项目的名称、委托单位、监测时间、监测点位、监测方法、检测仪器、检测分析结果等内容；

4、监测报告的编制、审核、签发等人员的签名和监测机构的盖章。

内容方面，就是监测结论是否客观、科学。要保证内容的客观与科学，就要做到：

1、检测人员资格

2、检测设备、仪器的校准、检定

3、检测方法的合法性

4、检测结论的科学性

5、质量管理

随便提一下，有关检测设备、仪器的校准、检定，依据是《计量法》，涉及到采样，依据是《标准化法》和相关的环境标准。

《监测报告》来源于采样的检测和分析，因此，样品是合为合法的检材，决定《监测报告》是否合法。

样品来自于样品的采集，即采样。关于采样的问题，是我讲的重点。采样是否合法，主要从以下几个方面质证：

1、采样人资格，依据环保部《环境监测管理办法》第十二条的规定，从事采样的人员，应当经过专业技术培训，并经考试考核合格，方可上岗。环保部《关于环境监察人员采样资格问题的复函》（环函【2014】75）规定，环境监察人员采样，也要经过专业培训，取得采样资格后，可以进行现场采样。

2、采样前的准备，例如，采含有重金属废水样，要先对采样容器进行清洗，不同的特征污染物，所用的容器、容器的清洗剂都不一样，因此，在正式的采样前，要按规范作好采样的准备。

3、采样方法，以垃圾焚烧中二噁英的采样为例，按照《生活垃圾焚烧污染控制标准》（GB 18485-2014）中第3.15的要求，二噁英类监测至少应采三个样，且采样时间间隔最少6个小时，最多8个小时。而对于颗粒物的采样，则要求采用连续1小时采样，测定其1小时内颗粒物浓度的算术平均值的方法是符合标准规定的。

4、样品的保存，为防止样品发生反应，不同的特征污染物，要求加入不同的保存剂，有的样品还需要在1-5度之间冷藏。

5、样品的交接，当采样人员和检测人员不是同一个人时，还要有样品的交接记录，以防止样品被替换。

总的来说，环保方面的关于采样的规定，与毒品犯罪中毒品采样差不多，不同的是所依据的标准和方法不同而已。

我们在办理具体的案件时，如果要对样品的合法性进行质证，就要根据环境监测人员采样的原始记录和采样时所拍摄的视频，依据相关标准，对采样过程是合法，进行质证。图片是执法人员正在对某电镀厂偷排废水进行采样，另一图片是某垃圾焚烧厂废气排放采样口。

实务中，存在“鉴定为王”和采样不规范的现象。涉及环保方面的行政处罚和刑事案件也不例外。在机构的设置上，环境监察和环境监测是分开的，又由于环境监测技术较强，环境执法人员和法官不懂环境监测规范，环境监测人员不参与案件的处罚和审判。所以，只要《监测报告》的结果显示某项特征污染物超标，行政执法和司法机关就以此为依据，进行处罚或启动刑事司法程序。我代理过的行政处罚听证案中，都是环保局法制科的工作人员主持听证，陈述人是环境执法人员，环境监测人员不出席听证会，在听证会上，只要提出问题，案件的调查人员几乎是提不出任何的反对意见。

当然，如果涉及到污染环境罪，如果采样的问题客观存在，公、检、法的办案人员，会引起他们对该问题的重视。这样的话，辩护成功的可能性就会大大提高。

另一方面，是采样不规范。采样不规范，监测结果是否客观、科学，就可想而知了。接下来我会讲这方面的问题。“鉴定为王”加上采样不规范，好多错案就这样发生了。

对于采样的质证，依据就是相关的标准。我国的环保标准分为二级五类。二级是指国家和地方环保标准，五类是指环境质量标准、污染物排放（控制）标准、环境监测标准、环境管理规范标准和环境基础标准。HJ，环境的缩写，代表环境保护的部颁标准。带有T的是推荐性标准。根据《标准化法》的规定，推荐性标准，不能低于国家标准。实务中，对《监测报告》及采样合法性进行质证时，使用最多的就是污染物的排放标准和环境监测标准。需要说明的是，我国的环保国家标准多达1697项，这些标准还要不断的修改和完善之中。要想办理好这方面的案件，要对上述标准有所学习和了解。

上述问题存在的原因，我总结一下，无外乎以下几个方面：

1、检测方法不科学；

2、监测与查处分离；

3、采样不规范；

4、执法、司法人员缺少专业知识；

5、企业权利意识不强。

   企业权利意识不强，主要是指企业面对环保执法的现场检查，完全是被动的，消极的，不知道如何办。比如，不知道如何配合环保的执法检查，有逃避的，也有让干嘛干嘛的。前面我说的垃圾焚烧厂二噁英检测时，负责生产的主管竞在空白的采样记录上签名。签名之后，这些就成了处罚甚至追究刑事责任的依据。

05企业如何正确应对环保刑事法律风险

企业如何防范风险，不仅是刑事风险，也包括行政和民事侵权赔偿风险？我认为，主要有二个方面：一是生产经营要合规，这是要长期坚守的，这是当前企业持续发展的唯一选择，这是大环境决定的，也是必须的；二是要主动应对，我正在制作一个《如何主动应对环保执法检查》的课件，有机会再给大家分享。本质上，就是企业在合规经营的情况下，也要学会拿起法律的武器，去维护自己的合法权益。那些一出事就找关系，怕得罪环保局而不敢维权的做法，都是要不得的，事实表明，也是不可取的。

分享两个成功案例，都是我今年承办的。

案例一，某电镀厂偷排废水超标案。大概的案情是，该公司员工晚上上夜班，把未经处理的电镀废水偷排外环境，环保局移送公安局后，公司的法定代表人、两个污水处理工被刑拘。我担任公司的法定代表人介入后，提出本案员工偷排废水是个人行为，不代表单位意志，不是单位犯罪辩护意见，检察院以违法情节较轻，无逮捕必要为由，没有批捕法定代表人。公安机关侦查终结后，把法定代表人和两位污水处理工移送检察院审查起诉，我通过对当地法院此类案件的检索，又起草了一份《不起诉法定代表人的辩护意见》交给检察院，经两次退查，检察院最后以犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由，决定不起诉法定代表人。

案例二，发生在同一公司。环保局查处该案后，经局领导研究，一是将犯罪线索移送公安机关后，二是报县政府决定关闭该公司。在听证时，我作为代理人，就提出本案的事实认定、法律适用和程序等方面均存在问题，其中事实认定方面，就包括采样中存在的问题，建议不对公司进行处罚。但是，县政府会议纪要已经同意关闭该公司，听证之后，环保局仍下达处罚决定，关闭该公司。公司不服，向市政府申请复议，最后，市政府法制局经组织听证，以认定事实不清，证据不足，处罚内容不适当为由，撤销了该行政处罚决定书。

这两个案件存在很多问题，值得思考。比如，当行政处罚和刑事追究交叉时，到底是先行政处罚还是先刑事追究？环保部、公安部、最高检联合发布的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十六条规定，已作出处罚的，不停止执行；未作出处罚的，要等刑事在先。上述案例中，行政处罚的理由和法院判决的理由并不一致。行政处罚理由是私设暗管排放污染物，而法院对污水处理工的判决是超标排放水污染物。究其原因，还是双方的认识不一致，谁先谁后规定和操作不统一有关。

06结语

企业的环保刑事风险，是一种新类型的法律风险，只有合规经营，主动应对，才能有效地防范这种风险的发生。

第二版块：《商业秘密保护现状与破局》

主进人：谭宗成，广东深宏盾律师事务所

我将花二十分钟左右时间与各位同仁一起分享交流商业秘密保护的话题。

商业秘密保护，想必是众多企业家和各位同行都十分关注的事情，我今天交流的内容从标题就已经可以看出来，先介绍商业秘密的现状，再结合我个人的理解给出一些破局措施，最后与大家分享一个案例。

我们一起先看看商业秘密保护现状。

我们国家商业秘密保护，没有进行专门立法，这不同于专利、商标、著作权等其他知识产权。目前我们国家商业秘密保护的法律条文主要包括《反不正当竞争》法的第九条和《刑法》的第二百一十九条。以前刑法的条文几乎全部照搬反法，去年反法修改，对商业秘密保护做了更为准确的定义，所以修改后的反法跟刑法条文的表述略有不同。

截止2018年11月30日，我在无讼案例数据库用关键词“侵犯商业秘密”在“不正当竞争纠纷”民事案由中检索到公开的裁判文书数据723篇（全国），主要分布在广东、北京、浙江等经济较为发达的省市；在“破坏社会主义市场经济秩序罪”刑事案由中检索到178篇公开的裁判文书，也是主要分布在广东、浙江、江苏等经济较发达省市；当然，由于我们国家裁判文书还有很多没有公开，这个数据只能用于参考，不代表真实客观数据。

下面我们再看看深圳的情况，深圳的数据分别来自深圳知识产权庭某法官和深圳市公安局经济犯罪侦查局某警官，所以很准确。我们深圳2010年10月-2018年10月，共受理侵害商业秘密纠纷案件一审67件；在刑事领域，2010年9月-2018年10月，共审理侵犯商业秘密罪一审案件41件（结果为有罪判决36件，公诉机关撤诉3件，无罪判决2件）；2013年-2018年6月深圳市经侦共受理报案50件（立案并送检27件，撤销案件6件，不予立案17件）。

从上面这些数据看，我们同行有什么感受？是我们国家商业秘密保护已经做到足够好，几乎很少有案件走到司法程序？还是企业家和我们同行目前根本无可奈何，无法有效的推动商业秘密保护？

我想就上面这些数据谈谈我个人的看法:我认为出现上面这些局面，主要还是因为我们的商业秘密保护还存在下面这些典型问题:1、权利人意识淡薄，保护措施不够；2、侵权行为隐蔽，取证（立案）难；3、审理难，这个领域的案件属于典型的民刑交叉案件；3、尤其是涉及技术秘密的案件，自然而然的，还存在代理（辩护）难的问题；4、审理严重依赖司法鉴定，尤其是涉及技术秘密的案件；5、诉讼成本高，审理周期长；6、还存在二次泄密的问题。

我不知道同行们有没关注我们深圳目前商事主体的数量？含有限公司、个体工商户、合伙企业等，目前深圳大概有307万家商事主体，但是前面这些年仅仅极少数案件爆发；我们商业秘密保护领域到底是一个“小众业务”？还是一片蓝海？想必各有不同看法。

另外，在商业秘密等知识产权领域，出现了一些新动向，也值得同行们关注。一个就是三审合一，这个我在前面商辩委组织的刑事辩护活动月活动中，专门在微信群有做过一次分享。另外就是在刑诉法修改的同一天，全国人大常委会通过了一个立法文件，从2019年1月1日起，涉及技术秘密等专业性较强的知识产权民事案件和行政案件，二审由最高人民法院直接审理。

上面是我跟各位分享的商业秘密保护现状，那么如何破局呢？

我想从非诉和诉讼两个方面谈谈个人看法。

非诉这块，我认为是我们同行要做的重点。从前面这些现状看，要短时期爆发出大量的诉讼案件，显然是不现实的。我觉得有以下几点，值得考虑:1、防范胜于诉讼，保密不等于保护；2、应该引导客户建立商业秘密保护综合方案，从员工管理、研发管理、客户供应商管理等方面君应着手；3、商业秘密、专利保护两天腿走路，不偏不倚；4、加强日常宣传，增强权利人及员工保护及守法意识，形成长效机制，以前有数据显示，我们国家部分省市，商业秘密纠纷，百分之九十左右都是在雇主和员工之间引发；5、平时做好证据固定工作，做好报案或者诉讼前证据准备。

在诉讼写一块，不管是代理哪一方，或者作为辩护人，我认为下面几个问题很关键:1、应该紧扣商业秘密构成三要件（非公知性、保密措施和商业价值）发力；2、证据中鉴定意见是重中之重，事关案件成败，能够申请司法鉴定人出庭的，一定不要错过这个机会；3、根据司法解释的规定，在代理和辩护工作中，也需要注意技术秘密的反向工程问题和客户名单等经营信息中的客户信赖等问题。

第三版块：《律师办理黑恶势力案件辩护要点与技巧》

主进人：梁佳丽，广东铭派律师事务所

今天与大家分享的主题是《律师办理黑恶势力犯罪案件的辩护要点和技巧》。为什么在今天这个活动主题下选择这个话题与大家分享。现在全国各地都在进行扫黑除恶专项运动。今年不过是该运动的第一年。

有些地方出现了十二字方针的执法政策：有黑扫黑，没黑除恶、无恶治乱。而在这个运动过程中首当其冲的是我们的民营企业。“深入企业持续开展扫黑除恶专项斗争宣传”。当然有些民营企业在经营过程中确实也有存在不规范的问题。

首先让我们来看一个案例。

老王白手起家从经营一家旅馆，通过自己的努力和积攒，很快就扩展为一家酒店。大黄跟老王是同乡，在同一个城市经营一家KTV,日子混的算是滋润，但几年过去了也没什么起色。同乡的老张，在这个城市经营一家酒吧，酒吧客流不多，也算经营的下去，结交了一大帮朋友。老王文化程度不高，自己的经商头脑在经营旅馆时，倒是不成问题。发展到酒店时明显有些力不从心。以他的文化程度和时间精力去学校进修是不可能的了。俗话说的好，高手在民间。心想，酒店无非就三块，吃、住、玩。住的问题酒店自己可以解决，而且自己开旅馆也是经验丰富的。吃的和玩的搞起来，就没有问题了。于是经常出入这些KTV和酒吧，去向他们取经学习。在他访谈过程中与大黄、老张交谈甚是欢快。也学到了不少“经验”。比如怎么让客户在KTV流连忘返、怎么能让低价位的酒喝出高价位的感觉……等等。这些“经验甚好”，但也要有心腹去操办才好啊。而且要有门路才行。虽然与大黄和老张聊的来，可以传授他经验，但是要让他们给门路，那是不可能的。老王脑子活跃，遂想：他们两个虽是人精，但也是身单力薄，混了几年了，场子也没有扩大的痕迹。所以就决定将他们吸收到酒店跟他一起打天下。一个人的力量不成气候，三个人在一起就不一样了。而且自己有酒店这么个平台。三个人在一起，就有三个人的朋友网和关系网，而且都是同乡也算是知根知底。打定主意后，老王便开始游说大黄和老张。大黄和老张见老王平常也不是个小气的人，而且有那么大的酒店在。同时自己虽然混的也算可以，但是几年下来也没有做大，发财的梦经过几年的磨砺也快没有了。老王的游说让他们的发财梦又重新燃烧起来了。于是都爽快的答应了。

要说老王也是知人善用的人，将酒店的娱乐业交给了KTV老板大黄负责，餐饮业便交给了酒吧老板老张负责。

有大黄和老张的加入，老王的酒店生意兴隆。有了酒店这个平台，各种旁门左道耳濡目染、各种人脉拓展也是得心应手。人多了，钱多了，胆也肥了。便开始忘乎所以了。好像没有什么是值得他们敬畏和后怕的。

到2014年，他们将酒店作为平台，娱乐业演变成色情业，餐饮业演变成了假酒业。大黄更是猖狂，经常打骂卖淫人员强迫他们无偿提供服务。用“仙人跳”对嫖客进行威胁恐吓、非法拘禁进行敲诈勒索。酒店的保安李某负责向客人收取财物。一时间，名声大噪，捞金无数。

2017年，膨胀的老王等人干脆将周边的酒店、夜总会等娱乐场所收编、并购，对拒绝收购者施加压力。为得到保护伞，以钱财、美色贿赂当地官员，从而一举垄断了当地该产业。为将打下的“江山”经营好，老王与大黄、老张等共同商议立规定约。老王还招聘了大量“安保”人员进行敲诈勒索工作，对卖淫人员进行评定等级、分组管理，形成特色产业链。获取了巨大利润。一时间还带动了当地经济的繁荣。

2018年东窗事发，老王以及相关官员等人纷纷落网。

探讨：

问题1：本案是“恶势力”犯罪吗？

问题2：本案是黑社会性质组织犯罪吗？

问题3：若本案是黑社会性质组织犯罪，那么他存续的时间起点从何时起算？

问题4：若本案是黑社会性质组织犯罪，那么谁是领导者？谁是组织者？谁是积极参加者？谁是一般参加者？

问题5：若本案是黑社会性质组织犯罪，那么他们的财产哪些应当查扣，哪些不应当查扣？

相信大家都有自己的答案。那么先请大家带着这些问题和答案来看两个概念。

黑社会性质组织VS恶势力团伙

黑社会性质组织是指：组织、领导、参加、包庇、纵容黑社会性质组织犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第五款的规定，同时具备组织、经济、行为、危害性特征的，应当认定为黑社会性质组织。“恶势力”一般是指：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。

大家注意到没有？同时具备组织、经济、行为、危害性特征。但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。什么意思?意思是本质上他们没有多大区别。从概念上理解他们的不同主要关注这四个特征。没有同时具备这四个特征的，则可能是尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。

从行为上看，“黑社会性质组织”的行为包含：

(一)为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；（我把他归总为打江山、拓疆土的行为）

(二)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；（这好比是按照公司章程进行的行为，自然归咎为组织行为，无需得到组织者、领导者的认可和默许。）

(三)组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；

后面这两种

(四)由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；

(五)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；

这两种行为，一两个组织成员实施的，只要以组织的名义并得到了组织者、领导者的认可或默许，则构成组织的行为。而多名组织成员参与的，则不不问是否以组织的名义进行，只要得到组织者、领导者的认可或者默许就可以认定为组织行为。

(六)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。

“恶势力”团伙的行为包含：

恶势力”一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为

强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，

同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。

他们的特点是：不强调名义，无需得到认可或默许。也不必每次都是同样的人一起参与。

所以，从行为上看最主要的区别是：恶势力相较于黑社会性质组织还不成气候。他们与黑社会性质组织相比，属于乌合之众，没有自己的组织规约章程，人员也较少。无组织无纪律，各自为阵。当然他们干的事却未必有多大的区别。比如强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索等等都是他们两种团体的惯用手段。

另外，对于黑社会性质组织的理解，还应注意三个标志。成立仪式、标志性事件、首次有组织犯罪

这三个标志依次的关系是：有成立仪式的按照成立仪式时间认定黑社会性质组织的起点时间。没有成立仪式的，按标志性事件的发生时间认定。都没有的，则按照首次有组织犯罪的时间认定。

我们在研讨课件的时候就有小伙伴说：既然是按照次序来认定的。那在抓捕前补办的仪式不就好了吗？办仪式前面所实施的犯罪行为不就可以排除在黑社会性质组织行为之外了吗？这脑子反应很快哈，看来不论是干哪一行都要与时俱进、不断学习的，要不然怎么会知道这种差别？这只是一个笑话给大家轻松一下。法律的实施不可能这么机械。但在具体的案件中，界限没有那么分明，这个顺位还是能起到很多帮助作用的。

我们需要注意的是：一旦确定了涉黑组织形成时间，之前组织、领导者实施的类似犯罪只能认定为普通共同犯罪或个人犯罪。而判断涉黑组织的形成时间，主要看是否基本具备组织特征，但不要求在形成伊始就完全具备四个特征。要把握好打早打小与打准打实的关系。

讲到这里，我们再来思考案例的几个问题，这个时候您的答案跟刚才的是一样的吗？

当然，这只是办理这类案件时的一个辩护点，除了常规的证据之辩、程序之辩等等，我们还可以从组织特征、经济特征、行为特征和危害性（非法控制）特征来进行辩护。今天由于时间关系就不能一一与大家分享了。

办理这类案件要熟知两部法律、三个重要文件。刑法和刑诉法 09年会议纪要；15年会议纪要；和18年两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》。以上，简单的与大家分享了从黑社会性质组织与恶势力团伙这两个概念和行为的不同作为辩点与大家进行分享，希望之后有更多的机会能够与大家分享和交流。

非常感谢，今天我的分享就到这里。

第四版块：《从内部交易罪规制谈金融刑事风险的识别与防范》

主讲人：顾宁，广东际唐律师事务所

我的分享分为五个主要部分：一是罪名解析；二是“内幕人”；三是“内幕信息敏感期”；四是入罪标准；五是金融刑事风险防范提示。

一、 罪名解析

首先介绍引导案例：谢风华内幕交易案 （2011)浦刑初字第2738号刑事判决书

2009年5月6日，福建天宝矿业有关人员联系到中信证券总经理谢风华，提出公司有借壳上市的想法，希望谢风华为他们寻找合适的上市公司。

5月7日，谢风华告诉天宝矿业：“浙江万好万家有意向卖壳。”

5月12日，通过谢风华的居中撮合，天宝矿业和万好万家均表明了合作的态度，愿意相互接触。

5月13日，天宝矿业和万好万家初次见面，介绍了双方人员。

5月14日，双方正式进行洽谈，并介绍了天宝矿业的基本情况及万好万家当前的财务运营情况。

当天晚上，天宝矿业对万好万家比较满意，其高层在电话中委托谢风华，让他起草借壳万好万家的方案。对此，谢风华表示天宝矿业务必要对其资产进行评估之后方可起草方案。

5月18日：早晨，该公司领导告知谢风华其公司资产评估的总数，谢风华则在此基础上开始起草重组方案。

5 月18日：上午10点29分，谢风华自己购买了万好万家的股票，并让其妻子安雪梅也购买了万好万家的股票。

5 月18日：上午10点59分，谢风华将其拟定的方案发送给了天宝矿业。

5 月18日：晚上9 点，双方公司在谢风华拟写的草案基础上，再次进行协商并就具体事宜展开谈判，如置入总资产、置出总资产等问题。第二天凌晨四点（5月19日），双方意见最终达成一致，并决定向证券交易所申请停牌并公开信息。

上海浦东新区人民检察院于2011年10月28日以谢风华和安雪梅犯内幕交易罪向上海浦东新区人民法院提起公诉（沪浦检〔2011〕0180号）。

几个思考题

1 . 谢风华是否属于“内幕人”？

2. 天宝矿业和万好万家愿意就借壳上市接触的信息是否属于“内幕信息”？

3. 本案“价格敏感期”应何时起算？

接着，介绍刑法对内部交易罪的规定

第一百八十条    【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

二、“内幕人”

“内幕人”=内幕信息知情人+非法获取内幕信息的人

内幕信息知情人：

第一类是公司内部人员，基于在公司任职或者对公司有投资、控制关系，有机会接触到公司机密信息的人员。

第二类人员是与第一类人员密切联系的公职人员和中介机构。

其一是履行公职者（例如证券监管机构的相关工作人员）在其工作中接触到内幕信息。

其二是中介机构和中介人，如证券服务机构、律师事务所、审计师事务或 相关登记结算机构的工作人员。

第三类是国务院证券监督管理机构规定的其他人员。

谢风华案--谢风华是否属于内幕信息知情人？

内幕信息知情人的实质性特征，是利用职务获取内幕信息，而不是基于一些外在身份。

本案中，谢风华是受天宝矿业的委托，作为并购重组项目的“财务顾问”，“财务顾问”虽然在法律规定中找不到准确对应，但也是一种职务且与内幕信息之间具有联系，所以其属于内幕信息知情人。

美国法学理论界中的“暂时内部人”也是以职务为内幕交易主体的标准，所以将谢风华纳入该条款是有合理性的，我国内幕信息知情人的实质特征是行为人因其职务获取内幕消息。

“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”范围

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）

第二条具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：

（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；

（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；

（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

“相关交易行为明显异常”界定

第三条本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：

（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；

（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；

（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；

（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；

（五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；

（六）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；

（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；

（八）其他交易行为明显异常情形。

三、“内幕信息敏感期”

“内幕信息敏感期”界定----内幕信息的认定

内幕信息的认定应当包括三个特征：非公开性（保密性）、准确性（客观性）、重大性(价格影响性)。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）

第五条本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。

证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。

四、入罪标准

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）

第六条在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：

（一）证券交易成交额在五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；

（四）三次以上的；

（五）具有其他严重情节的。

五、金融刑事风险防范提示

（一）开展系统摸排，发现、揭示刑事风险；

（二）撰写《公司金融刑事风险评估报告》；

（三）根据公司具体金融活动情况，在公司合同、文件中增加金融刑事风险防范条款；

（四）对重点人员进行对应、专门的刑事风险告知。

第五版块：《合同诈骗罪非法占有目的的认定》

主讲人：唐柏成，北京市盈科（深圳）律师事务所

我们今天的论坛主题，是有关企业家刑民交叉的法律风险。大家都知道，在企业家所面临的风险当中，特别是在刑民交叉的风险中，少不了发生在合同交易领域的民事欺诈纠纷和刑事诈骗犯罪。这些年以来，由于经济不景气，这类案件的爆发率相当的高，很多的企业家也因此而身陷牢狱、倾家荡产。这类案件，有个特点，就是刑民定性的争议很大，到底是民事纠纷，还是刑事犯罪，实务中，经常是公说公有理，婆说婆有理。当然，我们法律人都知道，在刑民定性时，民事欺诈和刑事诈骗的区分核心，在理论上就是行为人有没有非法占有目的。没有非法占有目的的，就是简单的民事纠纷，有非法占有目的的，才会涉及刑事犯罪。但是，理论终究归理论，在实践中，我们光知道光想到还不行，如何能做到才是关键。因此，为了给大家提供借鉴，也为了最大限度的维护企业家的合法权益，今天，我特以我自己所承办的合同诈骗犯罪案例，选择合同诈骗罪中非法占有目的的认定问题与大家进行分享。我今天的分享将分为三大部分，第一个部分，阐述一下合同诈骗罪非法占有目的特定内涵；第二个部分，从司法机关入罪角度阐述一下非法占有目的认定；第三个部分，从辩护人出罪角度介绍一下非法占有目的的反证。

案例案情：

嫌疑人张某自2010年开始就在深圳市设立了深圳市XXXX产品有限公司；2012年开始同时在东莞市设立了东莞市XXXX产品有限公司，该两家公司均从事XXX产品的生产经营。当公司运营至2015年时，由于各种因素实在无法继续经营，并拖欠多家供应商货款高达七百多万元未曾支付。2016年上半年，多家供应商就货款问题向东莞市第三人民法院提起诉讼，法院查封冻结了张某公司的所有财产、资金，并冻结了张某夫妻二人的所有银行账号。张某后于2016年下半年放弃公司经营至江浙一带打工，但委托了律师处理民事诉讼事宜。随即，有三家供应商以合同诈骗为由报警，张某被网上追逃。2018年3月中下旬，张某在上海乘坐高铁时被当地警方抓获，后被移送至东莞警方，归案羁押。

侦查机关认为张某的行为符合：

1.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

2.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

辩护方案：

介入案件后，我认为张某客观没有实施欺诈行为，主观亦无非法占有目的，同时，我认为张某公司具有履行合同的能力，且张某离开公司至江浙打工的行为不符合合同诈骗罪法条规定的逃匿的本质特征，不能认定为逃匿，遂决定为张某作无罪辩护。

本案要作无罪辩护，除客观方面以外，我们在主观方面，主要是解决非法占有目的的有无问题，而要解决非法占有目的的有无，我们首先就要了解是合同诈骗罪非法占有目的的特定内涵，就要知道合同诈骗罪的非法占有目的是指什么？那么，我们首先进入今天分享的第一个环节。

一、合同诈骗罪非法占有目的的特定内涵

（一）合同诈骗罪非法占有目的的特定内涵是什么？

大家都知道，一般的财产犯罪，都要求行为人具有非法占有目的，这个非法占有目的的内涵，核心意思就是非法获得对方财物所有权的一种主观意图。但是，非法占有目的，置于不同的罪名中，其内涵会有细微的差别。合同诈骗罪，由于它是发生一个在市场交易领域中的诈骗类犯罪，而市场交易，体现的是一个互易，即双方都要互相给付。那么，如果行为人不想支付对价就想获取对方交付的财物，那我们就可以认为行为人具有非法占有目的。由此也可知，合同诈骗犯罪，它非法占有目的特定内涵就是无对价的占有他人财物，就是行为人主观上根本不想支付对价而占有他人交付的财物，是空手套白狼。

（二）辩护律师基于出罪思维逆向理解又是什么？

大家都知道，作为辩护律师，逆向思维，是我们必须要具备的。那么，我们在就合同诈骗犯罪案件进行辩护时，我们对于合同诈骗罪非法占有目的的内涵，基于出罪思维，也要反过来进行理解。那反过来理解是什么呢？我认为，它就是：如果行为人主观上本来是想支付对价，但后来是因为其它客观原因而支付不能的，那就不能认为行为人具有非法占有目的。

对于前面的这两个内涵，我们可以举个例子来方便理解。比如：二手车买卖问题。

前面这些，就是我对合同诈骗罪非法占有目的内涵的理解,核心就是几个字：无对价的占有他人财物。我认为，理解并掌握好合同诈骗罪非法占有目的的内涵，是我们判断非法占有目的有无的前提基础。那么，在了解了合同诈骗罪非法占有目的的内涵以后，我们接下来，就要了解一下司法机关基于入罪思维在司法实践中是如何认定非法占有目的的，了解了司法机的入罪思路，它可以为我们的反证提供思路。那么，下面进入今天分享的第二个环节。

二、合同诈骗罪非法占有目的认定

（一）司法实践中涉及事实的认定有哪些途径？

证明与推定。

司法实践中涉及事实的认定，特别是涉及到行为人主观意图的认定，会有两条途径，一是证明，一是推定。证明，就是用证据来予以证实。关于非法占有目的的证明，一般都是依靠行为人本人的供述。推定，就是通过证明某一已知的事实去推断另一事实的存在。但是，需要注意的是，这里要求作为推断的已知事实和推断事实之间必须要存在某种内在联系，否则，推定就会失去科学性。

（二）合同诈骗罪刑法条文规定的五种情形是行为还是方法？能否作为推定非法占有目的的基础事实？

刑法第224条明确规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金......”

1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

5.以其他方法骗取对方当事人财物的。

首先需要明确的是，刑法第224条列举的这五种情形只是合同诈骗的具体方法，也是一般合同诈骗行为常见的客观表现形式，但它并不是合同诈骗的实行行为，只有当行为人以非法占有为目的、以法条所列举的方法去骗取他人财物的，才属于合同诈骗的实行行为。也就是说，合同诈骗罪的实行行为=非法占有目的+法条列举的欺诈方法+骗取财物。当然，我们从法条的规定也可以看出，非法占有目的和条文列举的五种诈骗方法是一个并列关系，意思就是二者都必须兼备。因此，行为人即使实施了其中任意之一，也只能说行为人实施了客观的欺诈行为，行为人有诈骗的可能，我们可以推定他的行为违法，但不能想当然的推断出行为人一定就具有非法占有目的，非法占有目的还需另外考察认定。

关于法条规定的五种情形能否作为推定的基础事实？我们通过前面对合同诈骗非法占有目的的特定内涵进行了了解，了解了其特定的内涵是指不想支付对价而直接占有他人交付的财物，那么，第四种情形是收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿，这个行为涉及到对对方交付财物的处置，与非法占有目的具有内在联系，可以作为推定的基础事实。但前面的三种，它们和非法占有目的没有直接的内在联系，不能作为推断的基础事实。

（三）司法实践中用作推定的基础事实有哪些？

最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：

“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的： 

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的； 

（2）非法获取资金后逃跑的；

（3）肆意挥霍骗取资金的；

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”

以上，就是《审理金融案件纪要》规定的推断行为具有非法占有目的的基础事实，我们可以参考。但是，第二段的该句规定就是告诉我们，推定是可以反证的。

（四）推定合同诈骗行为人主观上具有非法占有目的应当具备哪些条件？

根据司法实践，应当具有以下三个条件：

1.行为人通过欺诈方法获取了对方交付的财物，这是前提条件。

2.履行期限届满没有支付对价，这是结果条件。

3.收到对方交付的财物后实施了可以作为推定基础事实的行为，这是原因条件。

以上就是司法机关认定非法占有目的的常见途径和方法，以及推定常见的基础事实。我们在了解非法占有目的的认定，有利于给我们的的反证提供思路。那么，在司法实践中，我们应当如何反证我们的当事人没有非法占有目的呢？或者在张某这个案件中，我们应当如何反证张某没有非法占有目的呢？下面进入今天分享的第三个环节。

三、合同诈骗罪非法占有目的的反证

（一）合同诈骗罪非法占有目的的反证核心是什么？

通过前面对合同诈骗罪非法占有目的的反向理解所知，本罪非法占有目的的反证核心就是：行为人并不是不想支付对方对价，只是因为客观原因而支付不能。因此，必须紧紧围绕张某本欲支付对价的表现情形和对价支付不能的客观原因进行举证。当然，本欲支付对价，属于行为人的一种主观心理活动，但主观心理活动，其实往往会通过客观行为表现出来的，比如有无对合同的履行采取相关措施、有无为合同履行做相关准备工作。今天因为时间有限，我后续分享仅就支付不能的客观原因的举证情况进行说明。

（二）围绕反证核心辩护人应核实本案哪些案件情节？

1.核实货款支付不能的客观原因：张某陈述，当公司运营至2015年时，经营陷入了严重困境，公司倒闭之时，确实拖欠了供应商的部分货款而无力支付。因此，本律师着重询问了张某未支付货款的客观原因，并进行了归纳：

a.2012年同时在东莞开设分公司时对市场预估不准、投资过大，东莞公司实际投资了将近六、七百万元。

b.市场萎缩、产品单价下降、原材料及劳动力成本剧烈上升。

c.2013年时库存备的太多，导致大量资金被占用。

d.东莞市第三人民法院的查封、冻结措施。

e.因查封风波导致供应商均要求现金即时支付货款，企业运营资金出现周转困难。

f.闲杂人等经常进入公司讨债滋事，企业无法正常运营。

g.客户单位也因客观经营因素而无力支付张某公司的货款，而纷纷要求打折支付及以物抵债，因此，张某公司无法收取客户的货款也就导致张某公司无力支付供应商的货款。该事实有客户拖欠货款的部分相关打折协议、以物低债协议证据证实。

2.核实张某有无对公司采取挽救措施：在公司即将倒闭之际，张某夫妻采取了一系列的积极挽救措施，且在明知是公司欠债而不是个人欠债的情况这下，夫妻二人甚至还分别以各自个人名义向诸多贷款公司进行贷款，并将贷款投入了公司运营、支付货款及发放员工工资。

3.核实债权人采取了哪些措施：公司倒闭之前，部分债权人就欠付货款向东莞市第三人民法院提起了诉讼，以实现债权。

4.核实财产查封情况：张某公司倒闭之前，东莞市第三人民法院已将公司的全部财产均予以查封、扣押、冻结，甚至将张某夫妻的个人财产已都被查封、扣押、冻结。

（三）本案的反证措施是什么？

1.围绕张某公司具备合同实际履行能力举证

2.围绕货款支付不能的客观原因进行举证

3.围绕张某夫妻对公司的挽救情况进行举证

（四）本案具体的举证情况

1.就张某公司的经营期限、厂房规模、固定资产、员工数量及东莞公司投资了近六、七百万元的事实进行举证，证明张某公司具备合同实际履行能力。

2.就市场萎缩、产品单价下降、原材料及劳动力成本剧烈上升情况举证。证明因市场客观原因导致企业经营困难。

3.就公司库存备用太多情况举证。证明大量资金被占用，导致企业经营困难。

4.就东莞市第三人民法院的查封、冻结措施情况举证。证明法院对企业财产采取了保全措施也导致了企业资金周转不灵，经营困难。

5.就因法院查封风波导致供应商均要求现金即时支付货款情况举证。证明企业缺乏运营资金、周转困难导致企业经营困难。

6.就因法院查封风波招引闲杂人等经常进入公司讨债滋事情况举证。证明企业无法正常运营。

7.就客户单位无力支付张某公司的货款的情况举证。张某公司无法收取客户的货款也就导致张某公司无力支付供应商的货款。

8.提供东莞市第三人民法院11张就张某公司及张某夫妻二人个人全部财产的查封清单。证明张某离开公司时并未卷走公司任何财物。因此，本案也不符合诈骗犯罪的行为人转移财产、挥霍财产的特征，反证不具有非法占有目的。

9.提供张某夫妻二人向相关金融公司举债并将相关款项用以支付员工工资及供应商货款的银行流水证据。因为诈骗类犯罪是非法占有他人的财物，但张某夫妻却反而自己举债来偿还公司相关债务，由此也可反证不具有非法占有目的。

（五）辩护行为及辩护结果

本案，辩护人先后向公安机关、检察院侦监科等部门提交了《张某合同诈骗案基本案情及情况说明》《不构成合同诈骗犯罪律师意见书》《不予提捕律师意见书》《取保候审申请书》《不予批准逮捕律师意见书》等多份法律文书，并与办案部门进行了积极沟通，最终，公安部门将张某予以取保候审，获得释放。

题外话：如何理解本案张某收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的？

本案张某确实收了供应商的货物，也确实跑了，跑到江浙去了。但我认为，对于占有类的财产犯罪，行为人的目的是想占有对方交付的财物，因此，我们对逃匿的理解，在一般情况下，应当是行为人带着财物一起跑了。但经查：本案张某在跑路的时候没有从公司转移走任何财产，包括供应商交付的货物，因此，我认为该跑路行为不符合法条规定的逃匿的本质特征。

以上就是我今天分享的全部内容，我认为：了解了合同诈骗罪非法占有目的内涵，是我们分析研究非法占有目的有无的前提基础；从入罪角度了解了非法占有目的的认定，可以给我们的反证提供思路；从出罪角度掌握了非法占有目的的反证思路和反证手段，是我们通向无罪辩护、轻罪辩护的切实保障。

第六版块：《对抗与协商—浅谈刑事律师在认罪认罚从宽制度中的作用》

主讲人：谭仲萱，广东君言律师事务所

十八届四中全会提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的改革目标。在最新的《刑事诉讼法》第十五条也规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

谭律师从值班律师与相对人的关系出发，接着分析了值班律师的服务内容、诉讼地位与辩护人的不同，从而得出了值班律师缺乏主动性的结论。值班律师提供的是应答式的服务，具有被动性，可以说值班律师的主要职责不是辩护而是普法。所以认罪认罚案件不能只靠值班律师，在认罪认罚案件的广阔天地中，辩护人大有作为。

从2013年—2015年一审量刑情况(数据来源于裁判文书网)

我们可以看出，三年以下刑罚在整个一审量刑结果中所占的比例越来越大，这一块是律师未来可以开垦的处女地。如果律师坚持不做认罪认罚案件，这是变相的束缚自己。

那么认罪案件和不认罪案件到底有什么不同？

一，不认罪案件，适用普通程序，主要体现的“以审判为中心”的改革要求。

刑事辩护的主战场是法庭（质证在法庭、事实查明在法庭）；律师需要的是当庭质证能力、辩论能力、说服能力。

二，认罪案件，程序上分为两类：速裁程序或简易程序。

刑事辩护的主战场是审前，从对抗开始，以协商结束。质证、辩论提前，不仅需要质证能力、辩论能力，更需要的是谈判、协商、沟通能力。

在认罪认罚案件中辩护人要抓住协商的机会，如果出现可以启动认罪认罚协商的情形时，辩护人应认真准备，积极争取，就案件的适用程序、量刑幅度、涉案财物的处理与人民检察院进行协商。

不过辩护人要记住，辩护人还拥有认罪认罚的刹车。研究认罪认罚从宽制度后不难发现，在人民法院应当终止认罪认罚程序的5种情形中，第一种情形（被告人违背意愿认罪认罚的）、第二种情形（被告人不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的）、第四种情形（被告人或辩护人提出新证据，可能影响本案的主要犯罪事实、定刑及量刑的）、以及第五种情形（出现其他不宜适用认罪认罚从宽制度的情形的），上述情形基本属于办案单位主动查明的情形，辩护人、被告人对此很难举证证明。只有第三种情形（即被告人提出无罪辩解或辩护人作无罪辩护的），辩护人、被告人可以主动把握。在被告人或者辩护人认为诉讼权利和其它合法权益遭到严重侵害的时候，被告人提出无罪辩解或辩护人作无罪辩护，是及时终止认罪认罚程序的重要手段。

认罪认罚不是认怂，它是辩护律师手中的一把剑，功力到时自然使用自如、人剑合一。辩护人应当遵循制度结合案情，把握四个机会，开辟一条从对抗到协商的辩护之路。

（主讲人观点仅代表自己，并不代表律协观点）

                

供稿：商事犯罪预防与辩护法律专业委员会、公司法律专业委员会、环资与资源法律专业委员会

                            

 2018年12月20日