【业务综述】“新著作权法实施一周年看网络游戏版权保护”专题研讨会综述

发布时间：2022年5月11日 作者：版权委 责任编辑：创新委张鹏

2022年4月23日9时至12时10分，市律协著作权法律专业委员会（简称“版权委”）主办的“新著作权法实施一周年看网络游戏版权保护”专题研讨会采用线上直播的方式举办，邀请了腾讯法务周溪、虎牙高级法律顾问陈维尔、版权委何美华律师以及韩岳峰律师作为分享嘉宾，深圳大学法学院朱谢群教授作为点评嘉宾，由版权委主任张勇律师担任主持，吸引了超过200余位律师以及知识产权行业从业者参与。研讨会围绕网络游戏版权保护问题展开，包含了诸多有益的研究成果。现对本次研讨会内容整理、汇总如下：

 

一、分享阶段

（一）腾讯法务周溪以游戏著作权案件损害赔偿探索为主题进行分享，首先结合目前游戏行业现状简述了损害赔偿计算困难的原因，接着结合具体案例详细就损害赔偿精细化计算、惩罚性赔偿的适用两个方面的内容进行分享。

首先，周女士分析了导致损害赔偿计算困难的两大主要原因：其一是由于目前发行渠道的多元化，导致已经无法通过应用商店对外展示的下载总量来获得一款游戏的总体发行数据；其二是鉴于多项商业因素的影响，侵权行为与损害后果之间的因果关系并非清晰明了的，而是非常复杂的。

接着，在解读损害赔偿精细化计算的环节，周女士首先列出了两个法院判决中使用的损害赔偿数额计算公式：

1、【侵权产品营收（或流水/充值收入）-主要成本（如渠道分成、版权成本）】×侵权元素对收入的贡献比。

2、侵权产品营收×行业利润率×侵权元素对收入的贡献比

根据上述公式，可以得出损害赔偿计算中的两个关键要素：产品的总营收或总流水以及侵权元素的贡献比。对于总营收或总流水的数据取证，周女士为我们列举了四种方法，分别是：

1、 直接财务数据：

（1）上市公司的财务报告、招股说明书：相关案例包括太极熊猫诉花千骨游戏侵权案、《武侠Q传》案、热血传奇诉王者传奇案；

（2）被告在网络公开披露信息：法院在采信该类证据时比较谨慎，还需要通过其他方式对前述数据进行核查，相关案例包括“motr”健身器材商标侵权案。

2、结合第三方数据估算，即可以借助一些第三方平台获得相关数据，通过数据之间的关联性计算总收入。常用的第三方平台包括Annie（一款苹果端应用的下载数量和充值收入）、quest mobile（不同的渠道活跃用户数量）、sensor tower（主要针对海外产品）。

3、许可使用合同：曾经的授权费可以作为重要的参考依据，相关案例包括《武侠Q传》案、“小黄人”案、四维图新地图案。此外，周女士还在此处延伸拓展了一下关于惩罚性赔偿的规定，根据海淀法院出具的惩罚性赔偿报告，以许可使用费作为计算依据确定的赔偿数额一般应高于许可使用费本身。

4、申请法院向结算渠道（包括支付平台、第三方服务平台、银行、国家税务局等）调取：在向法院申请时应当提供初步营收数据以及第三方确实持有相关数据的证据以提高法院通过调查取证申请的可能，相关案例包括“萌卡篮球”案、太极熊猫诉花千骨游戏侵权案。

对于侵权元素的贡献比的取证，周女士为我们提供了两种思路，分别是：

1、从质和量两个角度酌定：在仙语案中，法院将游戏设计划分为1200多个元素，然后取相似的元素的占比。同时，法院也会考虑相似的内容是否为游戏的核心内容。

2、根据游戏特点、制作周期、用户体验酌定：在全民枪战案中，法院考虑了游戏地图对FPS射击游戏收入的贡献率、涉案6幅地图在全部游戏地图中的贡献占比(可以通过相应地图开局人次在总开局人次的占比进行证明）。

此外，在证明贡献比时，还可以考虑游戏的特点和玩法、设计制作周期、用户体验等方面的因素。

最后，周女士就惩罚性赔偿在游戏著作权案件中的适用进行了要点汇总：在程序上，当事人需要在一审法庭辩论结束前明确提出；在证据组织上，需要举证证明被告的故意、行为情节严重，这两个方面不仅是适用惩罚性赔偿的前提，同时也是法院最后酌定倍数的时候一个最重要的参考因素；在可确定的基数上，由于基数涉及损害赔偿的精细化计算，因此在一定程度上制约了惩罚性赔偿的适用。

 

（二）虎牙高级法律顾问陈维尔以沙盘游戏的著作权归属及侵权问题认定为主题，由浅入深地分享与解读了与沙盘游戏有关的著作权保护问题。

在分享的开始，陈先生简单地为大家介绍了沙盒游戏的发展历史以及不同时期的代表作品，从代表着早期沙盒游戏的1989年模拟城市系列游戏到代表目前沙盒游戏特点的2009年的我的世界到代表着未来发展趋势的Roblox，并据此汇总出沙盒游戏是用户创作游戏和产出内容交流的一个平台工具，具有自由度高、交互性强、创造空间大，随机性强等特点。

陈先生认为只要是可以重复呈现的外在表达，就可以纳入著作权法的评价范围，并据此对沙盒游戏中存在的具有代表性的元素是否可著作权化进行了简单地归类：他认为基础像素方块、玩法、规则、游戏功能界面这些元素，不太能构成作品；而背景音乐、个性音效、人物、动物、道具、建筑、动静态画面这些元素，都有可能构成作品。

接着，陈先生对沙盒游戏所涉作品的权利人进行了分析探讨。他认为玩家是沙盒游戏非预设因素的权利人，因为沙盒游戏的本质是UGC的平台，游戏开发者仅提供表达的工具和基础，由于预设元素有限，游戏主要还是靠玩家创作去维持游戏的可玩性和多元化。对此，《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》第二十条第二款，“若游戏为游戏用户预留创作空间并提供创作工具，游戏用户在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，相关创作成果符合作品构成要件，该游戏用户作为相关创作成果的作者享有相应著作权”也进行了明确的规定。

然后，陈先生结合《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》对游戏权利人能够获得的权利保护范围进行了进一步的解读。该审判指引第18条第4款明确了把游戏画面作为整体保护需要考量的两个要素，其一是玩家操作所产生的外在表达是否属于游戏的预设；其二是玩家的个性化表达对于画面整体独创性的贡献度。在沙盒游戏中，游戏开发者仅提供工具和基础元素，没有设定剧情主线、任务、人物形象、道具等，因此玩家在游戏中创作的外在表达必然属于个性化表达，且该个性化表达对于任何游戏画面的独创性的贡献度都是首要的。因此，不能将沙盒游戏玩家的游戏画面作为游戏开发商的权利进行保护。

最后，陈先生简明扼要地向大家分享了侵权损失认定的方法，首先，应当排除剧情、任务、人物形象这些沙盒游戏中不存在的预设因素、著作权法不予保护的玩法、规则以及属于玩家的个性化表达和没有独创性的预设因素等，仅对具有独创性的预设因素进行保护；其次，在进行侵权对比时，应当分别进行静态比对以及动态比对，当两种比对均构成实质性相似时，则构成著作权法意义上的实质性相似。此外，在赔偿金额方面，陈先生还提到，基于沙盒游戏的特殊性，如果简单地以游戏的流量、营收或者授权许可成本作为衡量侵权损失和所得的基础数据，可能不能很好地反映出侵权行为与实际损失之间的因果关系。

 

（三）版权委何美华律师以电⼦游戏视听作品保护的实践困境为主题，通过对目前司法实践中存在的视听作品边界模糊问题的思考提出对于完善其定义的建议。

在对电影及类电作品发展成视听作品的背景以及现状做简要介绍后，何律师带领大家初步地了解了一下游戏的基本构成要素。电子游戏，包含两个部分，一部分是指令代码（包含数值、算法规则、通信方式等），另外一部分是资源库（包含动画、美术、地图、音乐、文本等）。所谓的游戏整体运行过程就是指，玩家通过鼠标键盘等各种外部设备对指令代码进行操作，由指令代码调用和渲染资源库的内容，最终生成呈现在玩家面前的动态画面的过程。

在对目前司法实践中的生效判决进行整理归纳后，何律师总结出法院在认定游戏是否构成类电/视听作品时所考虑的四个特征：可复制性、独创性、连续动态画面、预设范围内。随后，何律师套用前述特征分别对windows操作系统、网页、音乐喷泉以及连环画进行了分析，发现前述四者均能够满足这四个特征要素，故其借此提出了对视听作品的定义及其边界的思考。

何律师认为视听作品应当满足固定性的要求，所谓的固定性是指的预设范围唯一、画面内容及呈现顺序固定以及限于画面本身：（1）预设范围唯一是不能有非常多的走向，否则最终呈现的画面效果会因为操作者的不同而不同；（2）画面内容及呈现顺序固定是指的不能随意调整；（3）限于画面本身是指的不应当对游戏规则的具体数值、具体方式方法、玩法本身进行保护。基于固定性这一要求，何律师列举了几个可以作为视听作品保护的内容以便我们去理解，包括特定任务/剧情推进过程、操作完毕之后固化的连续画面、特定技能效果的呈现等。

 

（四）版权委韩岳峰律师以向未成年人提供网络游戏服务的法律合规问题为主题，结合相关法律法规，系统性地为大家介绍了网络游戏所涉及的未成年人保护问题。

首先，韩律师逐一列举了涉及规制向未成年人提供网络游戏服务行为的法律法规，包括未成年人保护法、民法典、著作权法、2005年《关于禁止利用网络游戏从事赌博活动的通知》、2007年《关于保护未成年人身心健康、实施网络游戏防沉迷系统的通知》（具有划时代的作用）、 2019年《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》、2021年《关于进一步严格管理切实防止未成年人沉迷网络游戏的通知》等。

其次，韩律师为大家介绍了与涉及未成年人网络游戏管理相关的主要法律法规条款，包括：

1、2021年新修订的《未成年人保护法》专门增设了“网络保护”作为第五章，其中第七十四条和第七十五条专门用于规定对未成年人参与网络游戏的保护，并强调时间管理、权限管理、消费管理这三点是规制未成年人网络游戏服务的最关键的要点。

2、2007年《关于保护未成年人身心健康、实施网络游戏防沉迷系统的通知》包含附件一网络游戏防沉迷系统的开发标准以及附件二开发网络游戏防沉迷系统的实名认证方案。

3、2019年《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》对未成年人使用网络游戏时间、网络付费服务进行了进一步的限制。

4、2021年《关于进一步严格管理切实防止未成年人沉迷网络游戏的通知》再次加强对未成年人使用游戏时间的限制。

最后，结合前述法律法规，韩律师为大家总结了经营者在面对未成年客户时需要注意的法律合规问题。其一，需实行全面实名注册制度和采取相应技术措施；其二，严格限制未成年人的使用时长；其三，需要使用技术手段限制未成年人网络游戏付费消费行为。此外，韩律师也借着两个行政执法过程的真实处罚案例说明了违反未成年人保护法可能导致的处罚后果以呼吁相关企业提高对未成年人保护问题的重视。

 

二、点评阶段

在对每位嘉宾的分享内容进行分别点评后，朱教授提出了他认为目前游戏著作权保护中最大的一个痛点问题，即电子游戏的作品认定问题。

朱教授首先从2014年的明确了游戏规则不受著作权法保护的炉石传说案引入，提出随着越来越多相关案件的产生，如何去明确游戏玩法以及游戏整体画面呈现的保护问题成了颇受关注的重点话题，而太极熊猫诉花千骨案中关于“游戏规则的特定呈现已经构成了表达”的判决内容更是将游戏著作权保护中的这一焦点问题放到更突出的位置。

接着，朱教授进一步分析了该问题被越来越多人重视的原因。在传统著作权领域，游戏玩法是无法得到保护的，因此在游戏领域中出现了换皮游戏，即把另一个游戏的游戏规则照搬过来，但是尽可能改变其所能够呈现出来的画面，这无疑会对将游戏玩法作为其核心价值的棋牌类游戏造成很大的影响。

随后，朱教授回到理论层面，提出游戏领域的思想与表达的二分法这一底层问题并没有通过新著作权法的修改而得到明确，其一就是著作权法并没有明确地对表达的标准进行规定；其二就是基于我国鼓励创新、保护创新的宏观情势，大家对于独创性的重视程度会远远高于对表达的关注。

最后，朱教授结合对换皮游戏的保护问题，进一步探讨了该不该为了保护某些价值而突破思想与表达的界限的问题。朱教授认为法律作为中流砥柱，不该随时紧跟着技术去发展，因此不应当为了顺应发展而去改变一部法的根本，而是应当在法律体系中，另外寻求合适的规则去调整新出现的法律关系。

 

三、互动环节

（一）向虎牙高级法律顾问陈维尔发问：您倾向于如何认定捏脸类型的游戏？假设游戏开发商提供的素材具有一定的独创性，能够构成作品，那么玩家基于前述素材创作的作品能否构成合作作品呢？

答：对于第一个问题：陈先生认为捏脸游戏只是一种成像技术，并非一种游戏类型，故其侵权认定还是需要根据具体游戏类型来判断。对于第二个问题，一般情况下，游戏开发商提供的基本元素都属于公有领域的范畴，缺乏独创性，所以一般不构成作品；不过，有的时候游戏中确实会存在一些预设元素是能够构成作品的，那么如果玩家利用这些元素去创作其他的作品就应当属于衍生作品。

 

（二）向腾讯法务周溪发问：您在进行“游戏著作权案件损害赔偿探索”主题分享时提到了两个关于损害赔偿数额的计算公式，想问一下，在起诉不同主体（仅开发方或发行方或两者都起诉）时应当如何适用前述公式？

答：本次主题分享过程中提到的两个公式是法院在具体案件审理时根据当时所掌握的信息（包括原被告的举证以及法院自己的调查结果）梳理出来的，所以在不同的案件中，相应的计算公式都会有所调整。假设在某个案件中，只起诉一个渠道分成商，那这个被告一般会把和他不相关的渠道数据排除出去，法院在具体审理时也一定会考虑到相关的情况。

 

（三）向版权委何美华律师发问：新著作权法修改后，电影及类电作品都被统一归入了视听作品类别，您认为这是否会给游戏的作品归类带来新的挑战呢？

答：首先，鉴于著作权法规定的各项作品所保护的内容、对于独创性的要求以及受保护的范围等都存在很大的差异，而游戏集合了非常多不同类型的作品，因此何律师对于将游戏作为整体来进行保护是不认同的。其次，何律师认为，在特定情况下，游戏呈现出来的画面可以作为视听作品进行保护。例如，在一些早期游戏中，玩家只能按设定好的程序去进行简单操作，那么这类游戏所呈现出来的画面可以构成视听作品。最后，何律师提出不应当通过将所有连续画面都认定为视听作品从而去保护其背后的规则、玩法。为进行进一步的解释说明，何律师还简要地介绍了2020年拳皇与数码大冒险著作权侵权纠纷案中法院对于“连续画面”的标准要求。法院认为，“连续画面”应当满足前画面和后画面之间应当存在一个逻辑上的联系（例如情节、剧情等），否则不构成“连续画面”。

 

（四）向版权委韩岳峰律师发问：在进行游戏防沉迷的时间限制设定时，是分别针对单个游戏的使用时间还是针对所有游戏的总计使用时间？

答：按照游戏防沉迷系统的设置，应当是按照总计使用时间去限制的，会有一个跟踪系统对具体使用时间进行统计。

（以上仅代表与会者自己的观点，并不代表律协观点）

 

供稿人：市律协著作权法律专业委员会