【业务综述】P2P网络借贷机构备案法律实务问题研讨会综述

发布时间：2018年4月10日 作者：金融委 责任编辑：业务创新委

2018年4月2日下午，金融法律委员会在北京市中伦（深圳）律师事务所十楼会议室举行了P2P网络借贷机构备案法律实务问题研讨会。金融委过半委员参加研讨，有的委员还带上本所律师，互联网金融法律委员会副主任谌兰也应邀出席研讨会。目前，深圳市各区金融办已经委派各个会计师事务所对本辖区内网络借贷中介机构进行现场检查，并出具了相应的监管函或事实认定书等文件，根据现有承做机构被现场检查后收到的监管函及相应文件所呈现的认定要点，结合国家、广东省、深圳市现有政策、规章规定，对律师在出具备案法律意见书、合规报告过程中遇到的实践问题，金融委进行了充分且富有成效的研讨。现综述如下：

P2P网络借贷机构备案法律业务简介

2017年12月8日，P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室发布《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》（网贷整治办函（2017）57号，以下称“57号文”）。2018年1月19日，深圳市金融办颁布了《关于进一步做好全市网络借贷信息中介机构整改有关事项的通知》，强调P2P网贷机构必须在2018年6月底前彻底完成整改验收。此前发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》要求“网络借贷信息中介机构应当引入律师事务所、信息系统安全评价等第三方机构，对网络信息中介机构合规和信息系统稳健情况进行评估”；《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》要求网贷机构必须披露“上一年度的合规性审查报告”，而合规报告是“指律师事务所出具的对网贷机构合规情况审查报告”。以上规定为律师提供了特定的法律服务业务，即为网络信息中介机构备案出具法律意见书以及为其发布信息披露出具合规性审查报告。

互联网金融法律委员会副主任谌兰认为，以上业务对深圳律师而言既是机会也是挑战。深圳有四百多家的网贷机构，也就是说大约有四百多个业务需求。但是，网贷机构业务本身就存在很多的风险，所以对律师而言也是挑战。这些风险主要来自几个方面：一是由于律师为网贷机构备案出具了法律意见书或者合规审查报告，容易被误认为是信用背书；二是在网贷机构整改过程中，如果网贷机构采纳了律师的规范建议但仍然无法通过备案的，可能会将无法备案的结果归责于律师的工作；三是网贷机构大部分股东结构复杂人数众多，业务品种五花八门，但在律师尽调过程中大部分机构无法及时、准确、全面地提供资料，使律师在发辫结论性意见时面临着很大的不确定性和风险。针对以上情形，谌主任建议，尽调范围尽可能做到深入和广泛，保存好工作底稿，发表意见宁可不全（可通过补充法律意见纠正或者完善），不可虚假。

实务问题的讨论

研讨会主要由金融委委员、广东卓建律师事务所张维光律师分享其业务心得，其他委员就几个共性问题展开热烈讨论，并形成初步一致意见。

（一）业务模式

1．债权转让是否可行？什么是低频次的债权转让？

讨论：（1）与债权转让相关的规定：

A. 根据《暂行办法》第十条第八项规定，网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。

B. 根据《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》（57号文）附件《关于整改验收过程中部分具体问题的解释说明》第1点“关于债权转让有关问题“中明确：为解决流动性问题，出借人之间低频次债权转让合规。

C. 根据《深圳整改验收工作指引》（以下简称“深圳验收指引”）以下几类债转业务受到禁止：（a）开展类资产证券化业务进行债权转让；（b）开展打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让；（c）为各类机构（如小贷公司、保理公司、融资租赁公司等）及个人提供债权转让业务，但为解决流动性问题，在出借人之间进行的低频次债转（如设置债转专区、核查出借人债转用途、限制出借人持有债权一定期限等），且事先向出借人提示流动性风险并经出借人确认的除外；（d）网贷机构高管或关联人先行放款给借款人，再通过网贷机构将债权转让给实际出借人；（e）以活期、定期理财产品的形式对接债权转让标的；（f）开展以出借人所持债权作为（抵）质押进行借款的业务。

与会委员一致认为：在出借人之间、满足出借人流动性需求，低频次债转是可行的。

（2）如何理解“低频次的债转”？

目前，广东省、深圳市金融办对此并未明确规定。

厦门金融办的规定是，原则上借款期限低于三个月（包含三个月）的，每笔债权可转让一次；借款期限在三个月以上一年以下（包含一年）的，每笔债权最多可转让两次；借款期限在一年以上的，每笔债权最多可转让三次。

与会委员一致认为：债权转让应有锁定期，比如满3个月，建议如一定要设置债权转让，则债转频次以不超过厦门金融办规定的为限。

2．抵押贷如何操作？是否存在法律风险？

讨论：出借人授权某人为代表，授权代表与各投资人线下签一份合同，授权代表表面上是抵押权人。

广东省金融办自查指引表指出：“直接或间接向出借人提供担保或保本保息”属于需要整改的问题之一。具体表现为借款人将抵（质）押物抵（质）押在平台而非出借人（或经授权的出借人代表）名下，或由平台及其关联方实际控制抵（质）押物，但实际控制抵质押物的主体非平台关联方不在此列。

3．“自动投标、自动债权转让”模式是否合规？

讨论：

（1）“自动投标”是各网贷平台为便于用户投标、提高回款利用率，解决资金流动性问题而推出的“投标工具”，投资人与平台之间本质上是一种委托合同关系。

 “自动投标”属于深圳市金融办验收指引表所述的“在没有具体项目的情况下先行归集资金”以及“将融资项目进行拆分（期限错配）”的情形。如能够从投资人处取得充分授权，且资产端项目能够和投资人投资期限匹配，则属于合规。

（2） “自动债转”属于深圳验收指引表所述的“网贷机构开展借款人借款期限和出借人投资期限不匹配的借贷撮合或出借人债权转让业务”以及“不得以活期、定期理财产品的形式对接债权转让标的”的情形。但满足低频次，且事先向出借人提示流动性风险并经出借人确认的合规。

与会委员一致同意：建议不要设置自动债转。

4．超额大标如何化解？何时必须结清？

讨论：

（1）对于100万元限额之内的借款，可以由个人名义转变为企业法人名义借款，以突破个人借款20万元的限制。对于100万至500万元之间的借款，平台之间可以进行合作，共同“拼单”一个贷款项目。对于500万元以上的借款，那么只能转给线下的小贷、信托等机构。

（2）根据57号文规定，2018年4月底之前完成辖内主要网贷机构的备案登记工作；对于违规存量业务较多，难以及时完成处置的部分网贷机构，应当于2018年5月底之前完成相应业务的处置、剥离以及备案登记工作；对于难度极大、情况极其复杂的个别机构，最迟应当于2018年6月末之前完成相关工作。

而根据深圳验收指引，对于《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定的十三项禁止性行为及单一借款人借款上限规定，P2P企业应当于2018年6月30日前完成违规存量业务的化解，相应存量业务没有化解完成的P2P企业不予备案登记。

5．什么是借款综合资金成本？有何要求？

讨论：

（1）借款综合资金成本应当理解为借款人为获得资金所支付的所有费用。

（2）根据深圳验收指引93条，“2017年12月之后，仍开展违反法律有关利率规定的借贷撮合业务（以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本超过最高人民法院关于民间借贷利率的规定上限）”，所引用的法律依据为《民间借贷司法解释》第30、31条。

根据《民间借贷司法解释》第31条，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

因此认为借款综合资金成本不能超过36%。

6．如何理解逾期利息等不得超过年利率24%的要求？

答：《民间借贷解释》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

深圳验收指引第96条应当理解为“逾期利息、罚息、违约金、滞纳金及其他费用合计不得超过24%”，即超出24%的部分可能无法得到法院支持。

其他费用指：（1）因当事人违约而需要支付的费用。（2）借款人为获得借款而支付的成本。

二、资金存管

1．对存管银行有哪些要求？是否一定要求属地化银行？

（1）57号文要求“网贷机构应当与通过测评的银行业金融机构开展资金存管业务合作”。

深圳验收指引指出“未与通过网贷专项整治领导小组办公室组织开展的网贷资金存管业务测评的银行业金融机构开展资金存管业务合作”属于整改项目。

目前从两个文件要求来看都需要存管银行通过相关机构测评。

目前第一批申请互金协会评测的银行包括上海银行、浙商银行、新网银行等。

（2）深圳市网络借贷信息中介机构备案登记管理办法（征求意见稿）（以下简称“深圳备案办法征求意见稿”）第九条：与在深圳市行政辖区内设有分行以上（含）级别机构的商业银行达成资金存管安排。

广东省金融办[粤金（2018）14号文第二项第十五条，鼓励优先选择在本省设有经营实体的商业银行实现银行资金存管。

 深圳验收指引对此并未作出明确要求。

 与会委员一致认为：鉴于目前在深圳设有分行的机构对于网贷机构上线存管持谨慎态度，从现有生效的政策文件看，合作非属地化银行也无禁止性规定，深圳目前有其他大型网贷机构上线非属地化银行；建议如果要上线非属地化银行亦可，如金融办有整改意见，可以随后进行调整。

2．备案前必须落实资金存管（上线）吗？

基于目前测评银行白名单没有出来，且上述深圳属地化银行态度比较审慎，与会委员一致认为最低要求应当和银行签订存管合作协议，并尽量由银行明确上线时间。

在未落实银行存管情况下应实现客户资金与平台资金隔离。通过第三方支付机构，如联动优势、华讯等。

三、第三方担保

1．何为第三方担保？第三方担保有何要求？

要求：深圳验收指引指出“具有相应资质的网贷机构关联方向客户提供担保、承诺回购或承诺保本保息,但未充分披露关联关系（指具有融资担保业务资质的融资担保机构、保险公司，可向网贷机构客户提供融资担保、保险服务，但业务开展应当符合相关领域监管要求，并且网贷机构应充分披露与其关联关系）”、“其他关联方向网贷机构客户提供担保、保险服务，但未充分披露与网贷机构的关联关系。请列出关联方名称”属于整改项目。

据此，总结第三方担保要求为：

（1）主体：具有融资担保业务资质的融资担保机构、保险公司，或其他；

（2）业务开展须符合相关领域监管要求；

（3）如第三方担保与网贷机构为关联方，应充分披露与其关联关系。

2．非融资性担保公司能为平台上的发标项目提供担保吗？

答：根据深圳验收指引列举的违规行为，“其他关联方向网贷机构客户提供担保、保险服务，但未充分披露与网贷机构的关联关系。请列出关联方名称”，因关联方少了“具有相应资质”的表述，因此认为不具有相应资质的机构或者个人也可以提供担保。但是非融资性担保公司能否提供担保，还需要考虑其自身领域监管要求。根据《关于清理规范非融资性担保公司的通知》（银监发〔2013〕48号）规定，“对从事非法吸收存款、非法集资、非法理财、高利放贷等违法违规活动或违规经营融资性担保业务的，要坚决依法查处和取缔。”何为融资担保业务，根据《融资担保公司监督管理条例》（国务院令第六百八十三号）第二条规定，融资担保，是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为。基于为平台发标项目提供担保，即是为平台借款人借款提供担保，实质上属于融资担保业务，因此没有融资担保资质的非融资性担保机构不能从事此类业务，可能遭到行政处罚等监管，

但是认为该监管条例不应属于强制性效力规定，即使违反，并不必然导致担保责任失效。

四、其他问题

（一）股东代持情形如何核查？如何披露？

大部分的网贷机构股东组成都相当复杂，有的自然人股东众多，有的为了避免出现关联方而采用代持。根据有关备案规定，律师需要对股权代持情况发表意见。常见的情形是1元转让。对于这种股权转让是否属于代持情形，与会委员的基本意见是：1. 核查股权转让时企业是否处于亏损状态？若是，可以合理解释1元转让；2. 看转让的时间节点，如果是在本次备案前转让的，很可能是为了规避关联方而采用代持，若是历史上的转让，在没有明显证据证明的情况下，可以暂不做代持认定；3. 对股权转让双方进行访谈，确认真实转让；4. 由机构或者现股东出具不存在代持的说明函。以上是几种可行的核查方法，但仍无法保证能核查到真实情况。为保护律师，发表意见时可以将核查程序予以披露。

（二）出借人向企业发放贷款，但收款人是企业的法定代表人或者是企业制定的第三方自然人，如何遵循借款上限？

       目前一些个体工商户或者经营实体店（合称“借款方”），由于自身原因可能无法再存管银行开立存管账户，因此出现由其申请借款，但贷款并未划付给借款方，而是划付给借款方的法定代表人，或者借款方指定的第三方自然人，那么该贷款是应当遵循20万的上限还是100万的上限？与会委员的基本意见是：如果能够完善代收代付的授权手续，可以认定实际的借款人是借款方，而借款方作为机构，可以遵循100万的最高贷款上限。

供稿：市律协金融法律专业委员会