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公证委托书新规对深圳二手房交易的影响及风险防范

周争锋 发表于[2017-09-15]

        8月14日,司法部印发《关于公证执业“五不准”的通知》,对于进一步规范公证执业行为提出明确要求,提出了五个不准。一不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证;二不准办理非金融机构融资合同公证;三不准办理涉及不动产处分的全项委托公证;四不准办理具有担保性质的委托公证;五不准未经实质审查出具公证书。


        对二手房交易产生影响的主要是“五不准”中的第三和第四。今天就来聊下,不准办理涉及不动产处分的全项委托公证和不准办理具有担保性质的委托公证,对深圳二手房交易的影响及业主办理公证委托书时的风险防范。


        一、不准办理涉及不动产处分的全项委托公证,可以杜绝炒房人利用全权公证委托书炒房牟利


        全权委托公证房屋交易模式此前在深圳一直很流行,即买卖双方签订房屋买卖合同后,不办理房屋产权过户,而是到公证处办理房屋全权委托公证。公证的内容为:卖方将房屋办理产权过户、抵押、代交按揭款、领取售房款、缴纳税费、占有、使用、出租、管理等房屋全部的权利委托给买方。买方可凭此公证书将房屋过户到自己名下或其他人名下,对房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。
       
        一些因不具备购房资格、房屋不具备过户条件、试图逃避交易税费等,交易双方通过全权委托公证或其他公证的方式进行房产交易,甚至以转委托的方式进行多次交易的情形。


        后来因没办法解决接收款的问题,在银行整顿接收款账户以后,深圳基本上不存在这样的交易了。


        深圳市各个商业银行一直不允许业主之外的第三人收取购房款,这是由2010年银监会《个人贷款管理暂行办法》第二十九条规定的。


       《个人贷款管理暂行办法》第二十九条“贷款人应按照借款合同约定,通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制。贷款人受托支付是指贷款人根据借款人的提款申请和支付委托,将贷款资金支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。借款人自主支付是指贷款人根据借款人的提款申请将贷款资金直接发放至借款人账户,并由借款人自主支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。”


        在2016年3月份,深圳圳经济特区金融学会下发《关于加强个人住房贷款风险控制措施的决议》,该决议中更是进一步明确了严禁个人再交易住房贷款转存第三方个人银行账户。


        现在在二手房交易过程中最常见是,出卖人在出售房产时,被中介公司的其他工作人员冒充买家签订二手房买卖合同,并签订空白的主体变更确认书,依据合同约定的履约顺序,在买受人给付定金以后,出卖人需要出具全权的公证委托书,给中介公司指定的担保公司,而中介公司在业主出具的公证书的受托人中直接加入自己中介公司的员工,并指定该员工领取委托书,在取得该全权公证委托书后,再以业主代理人的身份加价出售给不知情的新买家,谋取不当利益。


        主要的方式就是采用现金赎楼的幌子让业主交出自己的身份证和银行卡给担保公司控制接收款账户,或增加新买家的定金数额的方式吃定金的差价,还有一种就是用买家要做高评高贷的幌子迷惑卖家配合,让他不知道真实的价格。第一种操作方式,业主通过自己的银行流水可以看出来,第二种操作方式,业主只要不去仔细核实,基本上不会发现,第三种业主就更不了解情况了。


        为了能够从一开始就能控制业主,基本上中介公司的合同中均约定,在业主委托担保公司出具公证委托书以后,出卖人自行撤销该公证委托书视为单方违约,也就是在合同用预先剥夺出卖人的撤销权限。因此,出卖人在出售房产的一开始,就被中介通过指定担保公司赎楼取得全权公证委托书,又在合同条款中排除业主解除担保公司的权利,给牢牢的控制了。


        按照司法部五不准办理不动产处分的委托 “重大事项一次一委托”的原则,深圳市现在基本上都是把赎楼公证和办理过户的公证分开办理。也就是把以前的一份公证委托书分解成二份公证委托书,在赎楼公证中除了代理权限缩短为一年以外其他没有什么变化,但是在过户公证委托书中中有了一个明显的变化,就是加入了买受人的姓名和身份证号码,委托的期限也缩短为一年,并且有些公证处的把委托书的起始期限,明确为房产注销抵押之日。特别是做公证时需要提交买卖双方的买卖合同,在过户的委托书中明确注明买受人的姓名和身份证号,基本上杜绝了中介公司利用卖家在签订合同出具公证委托书后,绕开业主进行买卖吃差价的漏洞。


        但是这里面还有问题,就是有些公证处在没有看到买卖双方的合同的情况下,照样出具过户的委托公证书,还有的公证员不一次性审核业主提交的资料,而是让当事人事后补交,这就给不法分子提供虚假买卖合同创造了机会。


        再好的制度也要靠具体的人去落实,希望深圳市各个公证处能严格的审核买卖合同真伪,为业主扎紧篱笆。


       《关于公证执业“五不准”的通知》原文:三、不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证,应当按照“重大事项一次一委托”的原则,告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果,不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证,不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容。


       二、“担保性委托书”名为委托实为借款担保,事实上损害委托人的合法权益,应予以禁止


       “担保性委托书”是指委托人向他人借贷时,出借人要求委托人出具的,以授权出借人(或出借人指定的人)全权处分相关房产作为归还借款担保为主要内容的委托书。担保性委托书一般由资金出借人在向借款人放贷的同时,要求借款人到公证机构申请办理委托书公证,内容为全权委托出借人或出借人指定的人代为出售其房产,委托权限含签订买卖合同、办理房产交易过户、领取售房款等。


       符合下列情形之一的,可以认定为“担保性委托书”:


       (1)委托人承认委托是为借款作担保、并无出售房产意思的;(2)委托人和受托人不认识或者不熟悉,不具备基本信任关系的;(3)委托书授予权限过于宽泛(有同时授权抵押、出售、出租、收取售房款等情形的),且没有合理解释的;(4)同一受托人多次接受他人类似委托事项的;(5)委托人由受托人或其他第三人引导到公证机构办理委托,且委托人意思表示明显不自主的;(6)受托人或其他第三人阻止公证员与委托人单独谈话交流的;(7)公证员认为属于“担保性委托书”的其他情形。


       “担保性委托书”违反《中华人民共和国物权法》等法律规定,导致当事人之间的权利义务失衡。以担保性委托方式追偿债务的,一方面,债权人可以不经协商直接出售委托人的房产以实现其债权,对于利益冲突的双方来讲,委托人的合法权益容易受到侵害,一定程度上该委托书成为委托人的“卖身契”;另一方面,委托人并无担保的意思表示,而且也可以随时撤销委托,债权人采取此种方式也存在极大风险。详见2014年5月16日江苏省公证协会《关于谨慎办理以处分房产为内容的委托书公证的指导意见》


        在二手房交易过程中,业主在办理公证委托担保公司额度赎楼时,担保公司均要求在公证委托书中除了代理赎楼事项之外,还必须委托其签订买卖合同、办理房产交易过户的权限,主要是为了以后可以出售业主的房产实现其追偿权的目的。实践中,出卖人在银行申请短期贷款赎楼后的过户过程中,房产因被查封或其他原因没办法交易,对贷款银行构成借款违约时,虽然业主有房屋,但是银行为求效率,通常以追究担保公司担保责任的方式实现自己的债权。而担保公司为了保护其利益,常采用售房委托公证的方式实现其债权以避免诉累,这就是典型的担保性委托。


       《关于公证执业“五不准”的通知》原文: 四、不准办理具有担保性质的委托公证。公证机构、公证员在办理涉及不动产处分的委托公证时,应当严格审查申请人的真实意思表示,审查其与受托人是否具有亲属关系,不得办理名为委托实为担保,或者可能存在担保性质的委托公证。
 
       三、出售房产办理公证委托书风险防范


       首期款监管前不必给担保公司出具公证委托书,授权担保公司办理首期款监管权限。应在买家依约办理首期款监管协议后再办理公证委托书授权担保公司赎楼,可以避免买家和担保公司在办理首期款监管时,串通办理高评高贷,或在买家依据合同已经逾期办理首期款资金监管构成合同违约的情况下,担保公司还配合买家办理首期款资金监管,损害出卖人的合法权益。


       需要注意一个细节,公证委托书应由业主本人领取,业主本人领取以后,最起码自己手里可以留有一份公证书原件,知道自己具体委托给了谁,给对方了什么权限。在办理首期款监管以前已经办理了公证委托书,但是可以一直放在自己手里,不让担保公司代表自己办理首期款监管手续,进退自如,还有以后万一想撤销,公证委托书在自己手里实际上也不用去办理撤销手续。


       在委托担保公司额度赎楼的情况下,只授权担保公司有赎楼的权限就可以了,完全没必要同时再授权担保公司办理后续的递件手续。在公证委托书上已经写明买受人名字和身份证号码的情况下,担保公司拿到这样的委托书,事实上已经失去了原有的债权担保功能。担保公司也应该适应新的公证规则,从原来的包办一切事务中抽身出来,专注到办理赎楼业务和事前调查业主信用状况的风险防范上。


      ——周争锋2017年9月14日写于深圳
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