【业务综述】“建设工程司法解释二讲座”业务综述

发布时间：2019年1月17日 作者：ppp委 责任编辑：业务创新委

2018年10月29日，最高人民法院审判委员会全体会议审议并原则通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》。在该解释条文即将公布实施之际，为了帮助我省律师正确理解该解释条文，提高建设工程法律实务技能，省律协房建委、深圳市律协建工委、深圳市律协PPP委于2018年12月29日在深圳市举办建设工程司法解释二大型讲座。讲座特邀请司法解释二征求意见稿起草人、最高人民法院法官李琪在深圳仲裁院对该司法解释起草的背景、原则及主要内容进行了专题解读。具体如下：

一、起草背景

1.建设工程施工合同纠纷案件每年15万件，占全国案件的总体比重不大，但标的额逐年提升、数量逐年增加。

2.审理周期长，事实认定复杂，法律统一适用缺失，上诉率高，改判率高，多数法官排斥审理。法官对建设工程专业知识缺乏，不得不依托司法鉴定，存在饱受争议的以鉴代审问题。

3.关联案件增加，法律关系日趋复杂化。最困惑的项目经理责任承担问题，包括借款、材料款、质量责任等。施工合同纠纷与商品房买卖、民间借贷、以物抵债、执行异议之诉、劳动争议等纠纷的大量交织。

4.行政与司法标准的衔接仍需加强。虽然存在大量行政规章与规范性文件，但在民事裁判中得以适用的不多，司法认定与行政管理存在脱节。司法权与行政权有边界，但终极目标一致，比如规范建筑市场、鼓励诚实信用。

二、起草原则

1.定位于解释论，而非立法论。司法解释是解释法律，应当遵守立法本意。司法解释应当关注法律变化，如民法总则153条关于民事法律行为无效的规定，民事诉讼法关于专属管辖、专家辅助人、二审新证据等问题的规定。

2.行政权与司法权边界把握和目的统一发挥，重视行政管理发展与职能的发挥。出台司法政策应当回应国家建筑行业发展政策的变化与改革，如2017年2月24日出台的《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）规定了缩小招标范围、改革企业资质、取消劳务资质等问题。

3.坚持问题导向，能够解决实际问题。没有那一类合同像建设工程合同一样，存在大量无效合同。合同无效后可以参照合同约定支付价款，可以参照的内容可否包括工期赔偿、停工窝工损失赔偿、违约责任、优先受偿权？再如，建设工程价款优先受偿权的性质问题，能否以发函方式行使？能否以调解方式解决？能否放弃？司法解释二试图对实践中存在的问题作出规定。

三、主要内容

1.中标通知书性质

核心要解决的是，中标通知书发出后未签订合同，中标人能否主张可得利益赔偿。目的，判例结果与各方观点各占50%，很难形成定论。

司法解释二试图按照预约和本约的观点解决这一问题。现行法律并未规定预约，预约概念只是出现在《商品房买卖合同司法解释》之中。如果成立预约，法院能否判决强制缔约？答案是不能。

目前占上锋的观点是预约。预约是独立合同，参照《商品房买卖合同司法解释》第5条，预约具备本约的实质性内容，应当认定为本约。按预约，中标人可以主张预约的违约责任，范围相当于本约的缔约过失责任。

采取要约、承诺方式订立合同的，招标为要约邀请，投标为要约，中标通知书为承诺，中标通知书发出后本约成立。根据《招标投标法》第46条，中标通知书发出后30日内签订本约，且不得做实质性变更，但毕竟本约尚未签署。两种状态可以比作举办结婚仪式与办理结婚登记，相比而言，后者的效力更高。

2.黑白合同

2004年施工合同司法解释（下称“司法解释一”）第21条规定，黑白合同以备案的中标合同为结算依据。应当思考的是，如何既尊重当事人的变更权，又防止当事人以变更为名规避法律、逃避监管。

司法解释二主要规定三方面内容。（1）实质性内容的范围。主要包括工程范围、建设工期、工程质量、工程造价四方面，变相变更包括高价购房、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺。（2）背离实质性内容的认定原则。是否应当从诚实信用原则与公平原则予以衡量，一方面可以给予法官明确指引，但另一方面可能赋予法官更大自由裁量权，这是个双刃剑，需要进一步商榷。（3）例外情形。想从时间节点、变更原因、变更方式等方面，规定即使在工程范围、建设工期、工程质量、工程造价四个方面内容的变更，也不认定为实质性变更。

主材价格异常变动引起的变更，一种意见是当事人应该预见到市场风险，另外一种意见是根据情势变更原则予以判断，争议也较大。

3.“四证”对合同效力的影响

各地法院规定的五花八门。目前思路是，缺失规划两证（用地规划许可证、工程建设规划许可证），城乡规划法将其确定为违法建筑，基于城乡规划法的否定性规定，把缺失规划两证作为效力性强制规范来看待。

根据城乡规划法，违法建筑包括未取得建设工程规划许可证的建筑、未按照建设工程规划许可证进行建设的建筑、超过批准期限的临时建筑。

4.无效合同的赔偿范围

当事人有签订合同的自由，但合同是否有效，需要公权力判断。建设工程合同纠纷中，大量无效合同存在。合同无效，价款结算已有规定，损害赔偿范围需要规定。

合同无效，屡屡不能交工，发包人向小业主支付的逾期交房违约金，能否作为损失要求承包人赔偿，实践中存在争议，目前已有支持的判例。

无效合同是不是毫无拘束力？即使合同无效，根据诚实信用原则，并非毫无拘束力；有损害就应当救济；当事人在民事活动中应当尊重诚实信用原则，对责任的分担应当体现公平性。

承包人承担赔偿责任的情形包括：工程不符合规定的质量标准、工期延误、其他情形。

发包人承担赔偿责任的情形包括：拖欠工程款、停工窝工，其他情形。

合同无效，赔偿损失的认定标准有无必要再规定，即征求意见稿第8条规定的“人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决”，值得考虑。

民事证据举证标准：高度盖然性标准，排除合理怀疑标准。

5.挂靠问题

挂靠有自己特点，与违法分包、转包具有区别。

应发包人要求，实际施工人找一家有资质的建筑企业挂靠，以该企业名义办理投标手续，能否认定发包人与实际施工人之间存在事实合同关系？实际施工人与出借资质的建筑企业之间是借名关系，出借资质的建筑企业承担行政责任，包括罚款、降低资质等责任，不应再要求出借资质的建筑企业就发包人不能支付的工程款对实际施工人承担补充赔偿责任。

转包情形，转包无效，是否导致上一手施工合同无效？发包人是善意，未必知道转包，施工合同效力不应受到影响。此时，发包人可以解除合同。

最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要强调，严守司法解释一第26条第一款规定的合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。

法官有怨言，本来审理一个小案子，却扩大为审理发包人与承包人之间的纠纷。很多判决只写发包人在欠付工程款范围内承担责任，但不写欠付多少，导致案件无法执行。

如何规定实际施工人问题，仍需考虑。既要保护农民工利益，又要考虑当前国家对农民工的保护措施。对实际施工人保护有两种意见：一是通过代位权解决，但代位权不能变相延续司法解释一第26条；第二种意见是继续保留突破合同相对性，但缩小范围，借鉴浙江高院做法，即只有在承包人下落不明、资不抵债的情形下，实际施工人才可以要求发包人承担责任。

实际施工人的条件需要限定，形式上应当与承包人有合同关系，实质上应当有实际施工行为。

6.开工时间

应以开工通知为准，如果不具备开工条件的，以具备条件的时间为准。将提前进场时间作为开工日期不可行，从行政管理角度出发，提前进场是开工前准备，应以开工通知为准。

7.工期顺延

如果施工合同约定，未在约定时间内提出工期顺延申请视为不顺延的，应当遵守合同约定，2013版施工合同范本也是这样规定的，但如果承包人提出工期顺延申请，而发包人或监理人不予签证，此时仍应认定工期顺延。

8.反诉与抗辩

发包人主张工程质量问题，要求承包人维修、改建、支付违约金，作为反诉处理。

9.质保金返还时间

质量保证金返还时间，以约定返还时间为准。质量保证金与保修期不是对等的概念，质量保证金对应的是质量缺陷期，根据建设工程质量保证金管理办法，质量缺陷期最长为两年，征求意见稿试图将质量保证金的返还期限统一调整为最长两年。

10.自主招标项目

不属于强制招标范围的工程进行了招标，经过备案，后又签订其合同，仍应当遵守招标投标法，根据司法解释一第21条，以中标的备案合同作为结算依据。

11.备案合同不一致

经过招投标程序，但备案的合同与招投标文件及中标通知书不符，备案是行政管理措施，以招投标文件及中标通知书作为结算依据。

12.合作开发

2008年最高人民法院公报案例，大连渤海集团与宝玉公司施工合同纠纷案，坚持合同相对性。目前，倾向于合作各方承担连带责任。

诉讼中，承包人只起诉一方，法院不得追加其他合作方，也不得主动释明。

13.多份无效合同结算

进场签订一份合同，后履行招投标手续又形成一份备案的中标合同，不适用司法解释一第21条，该条适用的前提是备案的中标合同必须有效。

多份无效合同，按实际履行的合同作为结算依据。无法确定实际履行的合同，两份或以上合同的工程款差价作为损失，考虑缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配差价。

14.鉴定问题

尽量不启动鉴定、缩小鉴定范围，是鉴定的基本原则。诉前共同委托审价，尊重约定，诉讼中不启动司法鉴定。

一审未申请鉴定，法官释明后仍然不申请鉴定，二审能否启动鉴定？有观点认为不应准予，但应当注意民事诉讼法及民事诉讼法司法解释关于逾期举证的新规定，新证据的观念已经转变。

二审准予鉴定，是直接委托，还是发回重审？目前倾向性意见是发回重审，保护当事人的审级利益。

鉴定意见未采纳，鉴定费返还问题如何解决？另行起诉返还，还在由法院直接裁定（决定）返还？无定论。

15.建设工程价款优先受偿权

权利主体首先是承包人；装饰装修承包人享有优先受偿权已有明确规定。权利主体是否包括实际施工人？争议较大，倾向性意见是不包括。

优先受偿权的范围是否包括利息，存在争议。有观点认为，利息是法定孳息，可以包括。

权利顺序，一般认为小业主权利是第一位，之后是优先受偿权，再后是抵押权，最后是普通债权。以司法解释形式规定某种权利优先于经过公示公信的担保物权，是否合适？民法典制定过程中，虽然优先受偿权具有物权属性，但不能列入物权编，如果列入合同编，应当规定优先受偿权应当经过登记，这又将产生与登记相关的一系列问题。

土地使用权不属于优先受偿权的客体，权利范围只能及于工程施工。

是否基于合同有效？目前存在大量无效合同，尤其是无效原因多是因为发包人，故不必以合同有效为前提。

合同法第286条规定催告义务是前置，有无必要再规定？争议较大。应当考虑法律规定的障碍与实际履行的可能性。

权利行使期限，目前规定是六个月，自竣工之日或合同约定竣工之日起算，但六个月内根本完不成结算，期限很容易超过。法官思路是尽量往后延长，以靠后时间点起算，如果合同解除，自实际解除之日起算，广东高院规定把发函作为行使优先受偿权的方式。另外，法官一般不把司法解释一第14条规定的提交验收报告之日、移转占用之日作为优先受偿权的起算点，尽量保护承包人。回归到征求意见稿，如果从工程款确定之日起算优先受偿权行使期限，期限应当缩短，如果从交工之日起算，期限应当尽可能延长。期限放宽，则行使方式应当严格，不得把发函或调解作为行使方式，防止虚假诉讼。

优先受偿权能否放弃？基于诚实信用原则，承诺放弃后又反悔，不予支持，但是对某一抵押权人放弃，不等于对其他抵押权人放弃。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿人：市律协政府和社会资本合作（ppp）法律专业委员会