“3Q”战火首次烧至最高审判机关 ——奇虎腾讯胶着辩战火药味浓 5大焦点个个紧紧围绕垄断

来源：法制网 发布时间：2013年11月27日 作者：

虽然在“3Q”大战中,奇虎360已经历诉讼三连败,但奇虎360显然没有放弃,战火在11月26日烧到了中国最高审判机关——最高人民法院。《法制日报》记者了解到,上诉人北京奇虎科技有限公司与被上诉人腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案,是2008年反垄断法实施以来,最高法审理的首例互联网领域诉讼标的额最大的反垄断案件。

上午8时许,离开庭还有近1个小时,双方共6名代理人每人拖着一个装着证据的行李箱走进法庭。“对方申请出庭的专家证人不诚信、不专业”、“这一说法非常荒谬”、“这是经济学常识性错误”等言论充斥庭审,这导致记者17时10分左右退出旁听时,庭审还处于法庭调查阶段,双方仍在争论合议庭确认的五大争议焦点中的第一个。

法院列出5大争议焦点

“请求判令两被上诉人连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元。”在奇虎360一方看来,要求腾讯公司赔偿1.5亿元已是“网开一面”,因为按照奇虎360统计,腾讯的“二选一”行为造成其损失超过8亿元。

所谓“二选一”,是2010年11月3日,腾讯公司针对奇虎360推出扣扣保镖软件采取的措施。腾讯公司认为,扣扣保镖打着保护QQ用户安全隐私的旗号,欺瞒用户并损害用户的利益,发布《致广大QQ用户的一封信》,要求用户在QQ软件和360软件中只能择一使用。

针对奇虎360方提出的高额赔偿金以及判令腾讯公司立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为等诉求,腾讯公司代理人答辩称,腾讯并不存在垄断行为,并直指奇虎360没有提交任何证据证明其遭受了所谓“巨大损失”。

据了解,由于本案证据材料较多,所涉问题比较复杂,合议庭在11月19日组织双方交换证据并对对方提交的新证据进行了质证。结合当事人的上诉请求和答辩意见,合议庭将争议焦点归纳为5个方面:如何界定本案相关市场、腾讯公司是否具有市场支配地位、腾讯公司是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为、本案中的民事责任如何承担、一审法院是否程序违法。

假定垄断者测试被质疑

“我们认为对方申请出庭的专家证人不够诚信,不够专业,不够权威。”腾讯公司代理人对专家证人David持有异议。

在本案一审、二审中,双方都申请专家证人出庭作证,奇虎360聘请了外籍学者David和余妍,而腾讯公司聘请的是中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平与中央财经大学法学院副教授吴韬。

虽然专家证人的观点不代表法院最终的判决结果,但专业人士作出的判断有助于法官查明事实。双方也铆足劲儿向法官表明:自己请的专家行,对方请的不行。

要构成垄断地位,明确诉争产品所处的相关产品市场和地域范围是前提。即首先得确定腾讯QQ和哪些产品属于同一市场竞争,才能确定QQ是否在该市场中处于垄断地位。

一审法院将假定垄断者测试(SSNIP测试)应用到本案互联网领域相关市场的界定中来,认定文字、音频及视频单一功能的即时通讯,SNS社交网站及微博等与QQ均属同一市场。当QQ能持久小幅涨价,便可能被同一市场产品如飞信、微博、淘宝旺旺等取代。而这是腾讯公司乐于见到的,因为竞争产品越多,QQ市场占有率越低,被取代可能性越高,就谈不上垄断地位。

奇虎360一方不断强调,SSNIP测试虽适用于本案,但是基于价格直接予以适用不可行,因为SSNIP测试方法不适用于以QQ为代表的即时通讯类免费产品。如果仅仅考虑绝对价格增长,很多不存在替代产品关系的产品都有可能被纳入到相关产品市场中。

争论QQ同哪些产品竞争

中国互联网络信息中心在2009年提出即时通讯软件及服务可以细分三类,其中QQ软件属于综合性即时通讯服务。

庭审中,双方就综合性即时通讯服务与文字、音频以及视频等单一即时通讯服务是否属于本案同一相关产品市场,以及移动端即时通讯服务、社交网站、微博服务是否属于本案相关产品市场展开激烈争论。

奇虎360提出，文字、音频以及视频等单一即时通讯服务不是QQ软件的紧密替代品,从需求者角度出发,当一个即时通讯服务需要被替代时,消费者必然选择其他综合性产品。

“在极端情况下,如非常饥渴时,啤酒可以代替水,巧克力可以代替鸡肉。”奇虎360专家证人表示,但这种代替不是经济学和反垄断法上的紧密替代。

腾讯公司代理人则以飞信和歪歪语音两种产品反驳说,2006年飞信和2008年歪歪语音推出时,都只具备单一的文字或语音功能,但最终飞信和歪歪语音的用户迅速破亿,成为腾讯公司强大的竞争对手。

“对方不应该人为地区分市场。”腾讯公司代理人说,这就好比把咖啡中的拿铁和摩卡分成两个市场产品,摩卡不能代替拿铁。

移动端即时通讯服务是否与QQ属于同一产品市场?奇虎360认为,至少在2010年“3Q”大战发生时不属于同一产品市场,无法替代电脑端的QQ。其专家证人给出3个理由:当时移动端产品功能比较简化,尚未实现实时视频通话；当时的网速不支持；当时很少人使用3G网络,用户少。

腾讯公司代理人并不认可对方的说法。“移动端和电脑端的服务都是信息服务,因为都是零价格,所以替代性强。”腾讯公司方专家证人说,国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》规定,“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务”,这一定时期应包括2010年至今这段时间。