【业务综述】“毒品犯罪辩护”研讨会业务综述

发布时间：2018年5月18日 作者：商辩委 责任编辑：业务创新委

2018年3月24日，市律协商事犯罪预防与辩护法律专业委员会（以下称“商辩委”）在市律协多功能厅举办“毒品犯罪辩护”研讨会。商辩委全体委员及对研讨主题感兴趣的深圳律师参加了研讨会，本次研讨会由商辩委副主任董玉琴主持。

研讨会邀请了深圳市人民检察院周文静检察官、深圳中级人民法院何远彬法官以及翟振轶律师、张宋标律师、罗小柏律师、谢素光律师、董玉琴律师等五位律师做主题演讲。本次研讨会专业性强，现场气氛活跃，现就研讨会的容综述如下：

翟振轶律师：毒品侦查

一、常规的侦查措施：调查访问、讯问、扣押、突袭行动、公开查缉、控制下交付、秘密侦查、外形侦查、技术侦查。

二、如何在受案登记表中找辩点

一看案件来源：案件来源一般为工作中发现、报案、举报；

二看报案人；

三看办案时间：报案时间和受案时间是否有误，刑案是先立案后侦查；

四看受案时间，受案审批时间；

五看编号；

六看简要案情；

七看办案民警。

三、关注受案登记表，抓获经过，破案结案报告，情况说明，嫌疑人供述，通话记录。

张宋标律师：制毒现场

一、制毒现场的勘验检查

1.现场勘查笔录的重要性

2.关注现场勘查的参与人员

3.关注现场勘查的见证人

二、关注笔录内容的四点要求：全面、详细、准备、规范

1. 现场勘验人，尤其是现场指挥员，他必须得具备现场勘验的专业知识技能，具备相关资质。

2.拍照录像，这一点拍照录像有个顺序问题，有一个以制毒工艺为顺序。

3.规范描述的六个方面：种类，颜色，气味，状态，数量，包装。

4.多现场的勘验检查：通过侦查实验甄别笔录内容的虚假。

罗小柏律师：搜查、提取、扣押、辨认

一、搜查笔录

1.应先现场勘验再搜查

2.无证搜查

3.持证待查

4.主体不适格

二、提取笔录

1.犯罪嫌疑人的确定

2.毒品及制毒工具的确定

第一，就现场嫌疑人身份的确定，嫌疑人从哪些方面确定，如果一个人在现场可疑，那么我们也通过提取它的这个口腔试纸、指纹等来确定身份信息。第二，生物物证的提取，如嫌疑人在现场留下的口杯、牙刷、烟头等。第三，毒贩物证的提取，包括在制毒或者说毒品包装物上提取的指纹。第四，电子数据的提取，包括电脑资料，手机短信微信记录等。第五，视听资料的提取，包括进入现场周边的监控，发现是否发现车辆进出的过程。第七，有些存在枪支弹药的提取。所以，可以从以上七个方面来锁定犯罪嫌疑人。

三、扣押笔录

1.程序的规范合法性

2.扣押的过程及方法

第一，扣押一定要有扣押决定书

第二，当场开具扣押清单，由当事人、见证人签字

四、辨认笔录

第一，主持人员应当是不少于两名侦查人员组织辨认；第二，辨认前应当询问；第三，要个别辩论，不能一同去辩认；第四，要混杂辨认；第五，要独立辩认。

五、见证人

三类人不能担任见证人：第一，如精神病人等不行为能力限制行为能力的人，第二有利害关系的人，第三在本案是曾行使过勘验检查搜查扣押的公安机关民警或者是协警文员等人、司法机关的人员。

谢素光律师 毒品的称量、取样、送检

一、注意毒品称量、取样、送检要必需签字的三种人

1.侦查人员

2.持有人

3.见证人

二、注意毒品称量中的秤

1.秤要准确（必须要有出厂合格证）

2.秤要年检（两年必须强制年检一次）

3.称量前必需先归零

三、毒品的取样

1.取样过程必须如实记录

2. 取样的原则必须具有科学性、代表性和合理性

四、毒品的送检

1.送检委托书

2.送检人

3.送检时间

董玉琴律师：毒品的鉴定

一、毒品鉴定报告的书写规范

1.鉴定意见（报告）：同一性鉴定

2.检验报告（检验鉴定报告）：同种属鉴定

3.分析说明：倾向性意见

二、送检

1.两名以上侦查人员

2.3日内（特殊为7日内）

三、案情摘要

1.特情

2.控制下交付

3.抓获情况

四、检材与样本

1. 检材来源

2. 检材重量

3.标签、封装

4.各类笔录

五、鉴定要求

1.超范围鉴定

2.新型毒品：必须要有含量鉴定

3.死刑案件：必须要有含量鉴定

六、检验过程

1.检验依据

2.操作过程

3.提取、分离

4.气相色谱法vs质谱联用

5.质谱图保留时间

七、检验依据

1.国家标准：毒品检验需使用该标准，经常使用的有：

海洛因：GB/T29635-2013

冰毒：GB/T29636-2013

氯胺酮：GB/T29637-2013

2.部门标准

3.行业标准

4.地方标准

八、实验室标准

1.国家认证认可监督管理委员会

2.检验检测能力范围

九、鉴定机构

1.司法行政机关备案登记

2.公告

十、鉴定人

1.资质

2.资格

3.年检

深圳市人民检察院 周文静 检察官

一、关于对辩护人在毒品犯罪辩护要点的回应

1.受案登记表早于毒品交易时间的问题

因为毒品犯罪的特殊性，案件有时候系侦查机关经营很久的线索，然后在毒品快交易时提前下达抓捕令，而受案登记表体现的侦查机关收到指令的时间。

2.抓获经过有两位侦查人员签名的问题

将抓获经过视为证人证言，抓获经过上面有两名侦查人员签字肯定是无效的，因为违反了证人单独作证的原则。但如果公诉人把它放在书证，即便下面有两人签名，也无问题。

3.关于制毒现场无制毒人的生物检材问题。

单个证据质证必须同整个证据链条结合起来证明犯罪事实，不能把证据单独割裂其中一块来试图证明某种事实。

4.关于搜查证时间早于立案时间的问题

5.关于毒品称量环节的问题

在制毒案件中，由于现场特别混乱，有时候毒品就附着在制毒的各种器皿上，但在称量时不对毒品进行分离直接称量会导致在法庭上该证据不能使用。

第二部分 毒品犯罪的有效辩护

一、主观故意的认定

（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时，要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的。（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的。

（三）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的。

（四）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的。

（五）为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品，从中查获毒品的。

（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的。

（七）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的。

（八）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的。

（九）以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查获毒品的。

（十）有其他证据足以证明行为人应当知道的。

案例1:不寻常的高额报酬

案例2:不正常的交易习惯

案例3:其他证据的推定

案例4:从证人突破

案例5:基于行为来推定

二、毒品犯罪的既未遂的问题

1.虽在毒品犯罪中认定未遂很难，但辩护人在法庭上一定要争取，在量刑中绝对会酌情。

《武汉会议纪要》“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”针对这一规定从家里或车上查获的毒品应认定为未遂，辩护人应当抓住这一辩点。

2.运输毒品的人员被抓获，之后在其住处搜查毒品的，不能以上述规定进行类推，而只能将其认定为非法持有毒品。

三、共同犯罪

1.主从犯的问题

2.主观明知的问题

3.立功问题

4.犯罪构成要件问题

四、关于邮寄毒品的问题

1.快递箱的外包装一定要保留，而且需要拍照取证。

2.物流底单需调取，并且快递公司要盖章。

3.通话记录清单

4.邮寄时的监控录像

五、特情介入的问题

1.要求调取技术侦查的材料确实很难，不仅辩护人难，我们公诉人也很难。

2.可以通过律协出面协调沟通解决。

深圳中级人民法院 何远彬 法官

制造毒品罪：不要求行为人具有营利目的

对于行为人误以为能够制造出毒品，而事实上未能制造出毒品的情形的处理：对于所使用的材料根本不可能制造出毒品的，不宜认定为犯罪，否则有主观归罪之嫌。对于制造方法或者使用的配料不当，尚不足以制定出毒品，也就是说他没有请师傅，为了省钱，但是由于实际上只要有人指导，还是能制造出毒品的，存在制造出毒品的危险，这个时候按未遂处理。

实务中几个疑难问题的认定：

一、毒品的混合、分装、掺杂的认定问题

（一）毒品混合

关键是看混合之后是否改变了毒品的成分和效用，如果对全部或部分吸食者产生了更强的效用都应认定为制造毒品；但如果混合后只是为了减少其中的主要成分，不产生超越该主要成分的效果，则不宜认定为制造毒品

（二）分装毒品

1.制造毒品的过程中的分装行为，只是为制造毒品服务，分装行为不另行定罪；

2.在贩卖过程中的分装行为，是为了方便贩卖，分装行为依附于贩卖；

3. 对于没有证据证实行为分装毒品是为了贩卖的,如果符合定非法持有毒品的那就定非法持有毒品。

(三)毒品掺杂

1.发生在制造毒品过程中，属于制造毒品的一部分

2.为了增加贩卖数量而掺杂，定贩卖制造毒品

3.毒品掺杂过多导致失去毒品本来的效应，而且具有不可逆性，不能在提取毒品了，定未遂；

4.提纯、稀释毒品的行为

物理提纯，定制造毒品罪；对粗制毒品进行提纯，改变毒品效用的，也定制造毒品罪。

为了吸食毒品而对毒品进行稀释不构成犯罪，而为了方便贩卖运输而稀释毒品的，定贩卖运输毒品罪。

二、贩卖毒品的认定问题

（一）将纯度极高的毒品稀释后，才能达到吸食的目的，或者明显增加了可供贩卖的毒品数量，可以定制造贩卖毒品罪。

（二）买了毒品后把它卖出去，或者以贩卖为目的购买毒品，在购买环节被抓获的，都是贩卖既遂。

（三）将家中储存的毒品卖出去牟利

（四）行为自产自销

（五）以毒易货、以毒还债

（六）居间介绍买卖毒品，帮助出卖或者购买毒品

（七）赊账赊销毒品

（八）有偿为他人提供毒品注射吸食，如果只提供场所的话构成容留他人吸食毒品罪

（九）特殊主体。即依法从事生产运输管理使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和个人。

三、贩卖毒品的难点

（一）从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定问题。包括三种情况：第一是人赃俱获后从住处车辆查获毒品的；第二是有其他证据证实其贩卖毒品的，随后又从其住所车辆毒品的；第三是因违法行为被抓获，查明其有贩毒行为，并从其住处查获毒品。上述情况实际上都属于推定，法律允许这种推定，但也允许当事人提出反证，包括为他人保管用于吸食的毒品或者为犯罪分子窝藏毒品，但这些都需要其他证据予以印证，可以定非法持有毒品罪或者窝藏毒品罪，与前罪数罪并罚。

（二）关于吸毒者购买运输存储毒品行为的定性。

1.处于存储状态，达到数量较大的，定非法持有毒品；

2.处于运输状态，运输毒品罪。

（三）关于变相加价贩卖毒品的认定，收取必要开销之外的费用，视为从中牟利，以贩卖毒品罪论处。至于如何认定必要、合理的开销，需要综合生活常理来全面判断，对于代购蹭吸的行为，个人认为不能认定为从中牟利。

（四）为吸毒者居间介绍购买毒品行为的定性。不以牟利为目的，帮助吸毒者介绍卖家的行为，一般不以犯罪论处。但如果吸毒者的购买的数量较大，达到非常持有的标准的，以犯罪论处。

（五）接受毒品抵债的定性。明知毒品是用于走私贩卖的，定窝藏毒品罪；不明知的，定非法持有毒品罪。

四、运输毒品罪：明知是毒品，而自身或者利用他人携带，或者利用交通工具邮政运输及其他方法，将毒品从甲地携带运送转移或者托运邮寄到乙地的行为。

（一）是否获利不是构成运输毒品罪的必要条件

（二）对于接收物流邮寄毒品的定性

1.购毒者接收，无证据证明其用于贩卖的，数量较大的，定非法持有。

2.代收者明知是毒品而接收，数量达到较大的，定非法持有。

五、毒品数量的问题

1.走私贩卖运输制造非法持有两种以上的毒品，可以将不同种类的毒品折算为海洛因的数量予以量刑。

2.以贩养吸的情况，一般将其购买的毒品数量认定为贩卖的总量，吸毒的情节只在量刑时酌情考虑。

例外情形：无证据证明其购买数量，只能以实际查获的数量为准；确有证据证明购买的部分毒品并非用于贩卖，不计入贩卖数量。

3.低纯度的毒品的数量问题。明显低于正常含量（25%）的，可在量刑时酌情考虑。

4.毒品的含量鉴定。死刑、混合毒品等均要有含量鉴定。

六、毒品犯罪的明知问题。

只要明知是毒品，但不知道具体是哪种毒品，并不影响主观故意的认定。对于明知是毒品，以实际运输毒品的数量来认定犯罪的数量。运输毒品的行为是在其主观故意的支配下进行，无论种类、数量、质量、含量，都在其故意的范围之内。

《大连会议纪要》主观明知的十种情形：

第一，实际上就是检查的时候，没有申报，在其携带的物品中查获毒品。

第二，伪报，藏匿伪装等牟利手段，逃避海关边防的检查，查获毒品的。

第三，执法机关检查的时候，逃跑。扔弃携带物品或者逃跑抗拒检查的行为。在携带扔弃的物品中查获的毒品。

第四，体内或者贴身隐秘处，藏匿毒品。

第五，为获取不同寻常的高额不等值的报酬，为他人携带运输毒品从中查获。最常见的就是律师说报酬不多，但在法官看来已经很多了。

第六，因为我们国家的政策，全世界都是这样，毒品犯罪严厉打击，只要你不是冤枉，只要查实证据。

第六，采用高度隐蔽的方式携带运输。

第七，采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式。比如，刻意在天桥上交易、对暗号什么的。

第八，故意绕开检查点携带运输。

第九，利用虚假地址办理托运，或在去托运路上的物品被查获的。快递经常用的不是真名，甚至有时电话都假，甚至还利用语言，经常接收。案件里面利用这个文档来交接，他说我有事出去一下到没有接到的东西，我认为就是不是正常的交接方式。

第十，兜底的规定。  

七、毒品的既未遂问题。

（一）走私毒品：陆路走私毒品进入海关的监管区域就属于既遂；海路走私毒品以船只离案、靠岸为既遂；空路携带毒品导入或航空器起飞为既遂；邮寄毒品的方式以将毒品交给物流公司为既遂。

（二）贩卖毒品既遂：以贩卖为目的实施购买毒品的行为，包括正在进行毒品交易，人赃俱在，或者已经买进了毒品，为卖而买，那就既遂；自有毒品的，只要将毒品带至以买方约定的地点，开始交易，或者实际成交的，既遂；因贩卖毒品被抓获后，在其住所查获的毒品。因贩卖故意确定并购进了大量毒品，应全数作为贩卖毒品罪的既遂认定，不宜将查获尚未出售的东西作为贩毒罪未遂或者非法持有毒品处理。

未遂：行为人为贩卖毒品而买进毒品，尚未买进被查获，就想买还没买；自有毒品着手实施贩卖行为，但尚未卖出就被查获。

（三）制造毒品的既未遂。制造毒品罪的既未遂，认定制造毒品的已经制造出初制毒品或者半成品的，定既遂。购进制毒的设备和原料开始着手制造，规定尚未制造出初制毒品或者半成品的，定未遂。认定制造毒品罪的既遂与未遂的，应以行为人客观上是否制造出了毒品为标准，至于制造出了多少纯度高低都不影响既遂的成立。

八.毒品犯罪中的死刑问题。

（一）适用死刑的情形。

1. 毒品犯罪集团的首要分子，武装掩护毒品犯罪。

2. 毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯累犯，利用教唆未成年走私贩卖运输制造毒品，或者向未成年出售毒品等法定从重情节。

3. 毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有多次走私贩卖运输制造向多人贩卖毒品，在毒品犯罪中又诱使他人吸毒，在戒毒监管场所贩毒，国家工作人员利用职务便利犯罪或者职业惯犯常犯等情节。

（二）酌定从轻处罚的情节

1.自首立功法定从宽情节

2. 已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准。到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准。

3.经鉴定毒品含量极低，掺假之后数量才达到实际掌握的死刑数量标准，或者有证据表明可能大量掺假，但因故不能鉴定的。

4.特情引诱，毒品数量才达到死刑数量标准。

5.有吸毒情节的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量。

6.毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害物。

7.共同犯罪毒品犯罪数量达到了死刑数量标准，但共同犯罪的作用相当或者责任大小难以区分。

8.家庭成员共同实施毒品犯罪。起主要作用的被告人已判处死立执，其他被告人罪刑相对较轻。

（三）毒品共同犯罪问题

1.毒品数量刚超过掌握的死刑数量，仅对罪责最大的主犯适用死刑。作用相当，无法区分的时候，可能都不适用死刑。

2.毒品数量巨大，两名主犯罪责均很突出，两个均可判死刑。

3.有未到案共同犯罪人，但两者罪行均极其严重，不影响判处在案被告人死刑。

4.未到案影响罪责大小的认定，进而影响准备适用死刑，不判在案被告人死刑。

（四）贩卖毒品上下家的死刑适用

1. 毒品数量刚超过死刑数量标准，一般不能同时判处死刑。

2. 上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的一般优先考虑判上家死刑。但也不是一律只杀上家，不杀下家。

3. 下家积极投资，主动向上家约购毒品，对毒品交易起更大作用的可以考虑。判下家死刑。

4. 涉案毒品数量达到巨大以上的，综合考虑各种量刑，可以同时对上下家要判处死刑，所以数量巨大，可以杀两个。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：市律协商事犯罪预防与辩护法律专业委员会

研讨会视频已上传律师云学院，供大家学习。