【业务综述】“刑事辩护的误区与修正”座谈会综述

发布时间：2017年12月7日 作者：刑诉委 责任编辑：业务创新委

2017年11月22日下午，深圳市律协刑事诉讼法律专业委员会（以下称“刑诉委”）在市律协多功能厅举办“刑事辩护的误区与修正”的专题讲座。市律师协会刑诉委主任黄云律师、副主任傅政杰律师,以及感兴趣的律师出席座谈会，座谈会由刑诉委秘书长李斌泉律师主持。

会议邀请了中国政法大学刑事诉讼法学博士、广东守静律师事务所合伙人薛潮平律师担任主讲嘉宾，薛博士结合自己实践中的相关经验及案例，介绍了刑事辩护误区与修正的定义、误区的宏观层面、庭前“误区”解析、参与审判阶段误区、以审判为中心语境中的证据法前沿问题，并运用专业理论和技巧提出修正方案。

座谈会点评嘉宾黄云主任对座谈会进行点评，座谈会上交流频繁，气氛热烈。

 

第一部分 讲座内容

一、误区与修正的定义

（一）误区

所谓“误区”指的是因刑辩律师对刑事辩护的一些理念、基本原则、概念与体系上存在认识上的偏差，进而在执业活动当中产生的一些不适当执业行为，从而给辩护效果带来一些消极的影响。

（二）修正

1、 从实践和理论层面的感悟分析

从行业的视角来看，专家学者对刑辩律师提出了一些看法，最主要的看法即是他们认为刑辩律师具有很强的操作能力及论证能力，但刑辩律师在整个辩护过程中取得尊重的能力还有待提高，因此，刑辩律师在执业过程中存在的问题是值得探讨的。

2、 从理论角度分析“赣州中院拒绝迟夙生律师辩护” 事件

（1）实践中,某些辩护律师说服能力有待提高。以“迟夙生律师被赣州法院拒绝参与辩护”事件为例，很多律师在网上讨论，其中主要谈到两点，第一，很多律师认为，法院对刑事辩护律师的辩护手续仅能作形式审查，这种观点是有瑕疵的。法院对律师辩护手续的审查应当既包括形式审查也包括实质审查。如迟律师是冒充辩护人，她的辩护手续写的其他人姓名，那么法院不可能不审查实质内容；第二，很多律师认为，法院对辩护的效果加以干涉，即使迟律师没有会见、没有约见，法院不能干涉，这个观点亦会让人产生质疑。陈瑞华教授《有效辩护问题的再思考》一文提到，因为一个律师没有经过阅卷和会见，容易导致起在在法庭上发表的意见很粗糙，最终导致该案被发回重审，故律师的辩护效果应当受到法院干涉。

（2）“善意假定”社会学的理论。在法律共同体之间，法官与律师均应当本着善意的假定去对人进行评估，如没有这样的善意推论，而怀疑每一个人持有的证件都是假的，社会将会失去秩序，制度将会被架空。

（3）从证据法角度去考虑，找出迟夙生律师事件的问题所在，根据民诉法的证据规则，法官对证据的审查应当遵循最基本的生活法则和逻辑经验，故只要法官没有证据证实迟律师的律师事务所的公章与律师证是伪造的，此时法官就不应怀疑迟律师的辩护手续系伪造的，在这个事件中，法官并未遵循最基本的生活法则和逻辑经验。

（4）根据证据规则的相关规定，对书证、物证的审查，有下列情形之一的，人民法院在没有相反证据证实书证、物证系伪造的情况下，即应当采纳。迟律师的委托手续，可视为书证，法院在无相关证据否定它的效果的情况下，应当认定委托手续的证明力。此外，根据证据规则中的禁止反言规则，第一次法院怀疑迟律师的证件系伪造，第二次又以迟律师没有阅卷、会见为由拒绝其出庭辩护，这两种说法前后不一，违反了“禁止反言规则”。

3、从证据法角度分析刑事辩护质证阶段的误区与修正

实践中，很多律师在法庭质证阶段容易犯常识性错误。如在质证阶段，当公诉机关提供一组证据，而律师以该证据“事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑”为由来进行质证，这个实际上是属于证据的标准问题，而质证阶段要解决的是证据证明力，即证据三性的问题，质证阶段系从单个证据证明力的角度进行质证，律师需理解证据法的基本规则和概念，切忌将证据的证明力和合法性进行混同。

 

二、误区的宏观层面

（一）律师功能与定位的几个误区

1、夜郎自大

有律师认为自己是公平正义的化身，因此夜郎自大，经常把自己辩护的结果当成自己的本领，或当成自己最大的功劳。全国律协刑委会主任田文昌老师对律师有一个很恰当的论述，他认为律师既不是天使，也不是魔鬼，而是通过对个案的参与，客观上促进了正义。从历史上来讲，现代意义上的法治国家建立律师制度起源于十七世纪的中叶，资产阶级革命兴起之后，资产阶级开始意识到封建专制的阶层对新兴的阶层可以进一步的伤害，因此需要制约政府权力，他们认为政府是一种必要的恶，尽管需要建立政府，但同时需要对公权力进行制约，制约的方式也须在法治的框架之内。用举证的方式，去对检控方的证据加以质疑，这种检验实际上起到了至关重要的作用，即使实质上没有起到一定的作用，但客观上起到审计的作用，因此律师是一个检验的标志，作用不能小觑。律师制度是司法制度的辅助，律师永远不能自认为是主角，法庭上律师起到的只是参与的作用，如律师能认清自己的角色定位，在法庭上的发言与心态，就会有个正确的导向。

2、 妄自菲薄

很多年轻律师不知刑辩律师的价值所在，对行业没有信心，认为法官不会倾听律师的观点。然而律师除了纠错以外，有一个非常重要的功能，即审计，如家里装修房子，可能会找监理，监理者仅起到监督的作用，如装修队的工作非常规范，那么监理者似乎并未起到作用，但是假如没有监理者，业主却并不能放心，因此刑事辩护律师好比监理者，当事人会对律师的辩护充满尊重，法官会予以认可，这是辩护律师的价值，不可妄自菲薄。

3、 辩审冲突

如律师对法庭组织或引导有意见，应当运用正确的方式反应，而非以愤然离席等不尊重法庭的方式表达不满，律师不可违反律师职业道德，辩审冲突应当通过合适的方式来表达。

4、 罪己辩护

实践中很少出现无罪辩护，很多律师认为与公诉机关不可抗衡，因此更偏向于从罪轻的角度进行辩护，这里既存在心态问题，亦存在技术问题。作无罪辩护需要从证据规则的角度作好充分准备。如上述“赣州中院拒绝迟夙生律师辩护事件”中，有一位律师在迟律师被挡在法庭门外时，当即以法官拒绝迟律师出庭的理由向法官提出要求合议庭回避，根据刑诉法关于申请法庭回避的规定第四项“有其他关系可能影响案件的公正处理的”，从语境上分析，该律师申请回避的理由看似符合该项规定，但从理性角度分析，该律师申请回避的理由并不成立，因此律师需要拿出立场和依据来论证自己的观点。

5、 利益最大化

很多律师认为为当事人作罪轻辩护可能是违心的，但是当下却取得了利益最大化。从以下几点分析来看此举并不可取：

（1）法院会如何判决，律师并没有确定的预测结果，根据事实和法律去辩护，是不会出现错误的。

（2）假设当事人当时因希望尽快解脱而要求律师作有罪辩护，但而后当事人反过来发现错误，再次在社会上掀起波澜，这对律师的损害也很大。举例说明，一个开设赌场的案件，根据证据裁判的原则，当事人应当是不构成犯罪的，但因其已被羁押七个月，为了尽快被释放，辩护律师提议当事人认罪，后当事人经过向其他律师咨询发现自己无罪，这种后果是非常严重的，因此律师进行辩护需要坚持证据裁判规则。

6、独立辩护论

从诉讼法教学上可以看出，民事诉讼律师与刑事辩护律师的最大区别在于，民事诉讼律师的诉讼权利完全来自于当事人的授权，而刑事辩护律师具有独立的诉讼地位，不仅要维护当事人的利益，同时要维护法律的正确实施和社会的公平正义。当辩护律师与当事人意见不一致时，可以解除委托或寻求共识。假设在特殊案件中，被告人受到官方意志的影响而认罪，可以从以下几点进行无罪辩护：

（1）辩护律师系独立于当事人，应维护法律的正确实施和社会的公平正义；

（2）当事人对检方的指控并没有清晰的认识与分析。

（二）重实践轻理论

在以审判制度为中心的司法改革环境下，刑事辩护需要理论与实践相结合。举例说明，有一人在上飞机过安检时，因行李中携带分量较大的毒品而被抓获，根据座谈会纪要，在运输毒品过程中被抓获，无证据证明其是贩卖毒品，可认定其为运输毒品。该座谈会出台的理念系如果能够证明被告人不是纯粹用于自食，且运输过程中数量较大，即认为构成运输毒品罪，但在该案中，被告人有正当职业，吸毒仅是恶习，根据最高人民法院的解释，此时被告人并不构成运输毒品罪。在法庭辩论中，仅需围绕被告人纯粹系自食的角度进行辩护，该论点即需要运用理论知识，如理论不足，将会导致很多法律规范问题。

在法院的审判阶段，公诉机关可以申请延期审理，但是法官建议公诉机关将案件退回补充侦查，这该如何看待，也是一个理论问题。根据刑诉法司法解释，检察机关可以主动申请延期审理，但是人民法院仅可在发现被告人存在立功的情形或者发现新的罪行的情形下，方可将案卷退回给检察机关要求补充侦查。但实践中，法院仅以证据不足而将案卷退回给检察机关，这就涉及到控辩职能分离的问题，因此该理论需向法官阐述。

（三）青年辩护律师的现实困境

1、青年辩护律师对基本制度与理念未精准把握。

（1）将管辖问题纳入非法证据排除；

（2）将行贿行为未被追究作为受贿犯罪的辩护要点；

（3）将证明力与证据能力混同，证据证明力与证明标准混同。

 

 

2、部门法体系内的冲突与衔接不会解决。

在西方，每一位犯罪嫌疑人对于自己不利的证据都应当有知情。但在我国，犯罪嫌疑人仅具有质证权，且还应当承担提供证据的义务，在法庭及庭前需供述。如在看守所会见时将证据出示给犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人很可能会改变自己的口供，在两者冲突的情况下，辩护律师可在会见犯罪嫌疑人时将证据读给犯罪嫌疑人听，而非直接将证据出示给犯罪嫌疑人。可针对不同案件的冲突作出相应的解决，但不能影响被告人向法庭如实供述。

3、 质证过程中列出问题不解，辩护方法具有瑕疵，常用反问。

根据不同的案件，从产生矛盾的两个证据中取舍，采信证明力更强的证据。

4、 辩护思路狭窄，多角度的理论拓展水平不够，一审和二审的辩护词雷同。

一审和二审的辩护词需要取舍，从不同的角度书写。

5、 自信心不足，临场发挥能力不足。

6、 辩护词说理成分少，缺少归纳引用，不够充分。

青年辩护律师需要加强理论知识，加强辩护词的说理论证，少量引用证据材料中的语句。

7、 宏观把握能力不强，阅卷效率不高，归纳能力不强。

阅卷时可围绕自己的观点，化繁为简，进行宏观把控。

8、 发言易被打断，对法庭庭审怀消极态度。

（1）反思辩护论点是否契合案件情况，将论点进行归纳；

（2）注意时间的把控，该繁则繁，该简则简。

9、对法律共同体的心态缺少总结，话语形态接不上。

辩护论点是否能被法官理解，是否能掌握到法官关注的焦点。

（四）漠视立法及“立法之辩”

1、非法证据排除规则之殇

 （1）尽管很多部门出具相关规定对非法证据排除规则进行规定，但是对疲劳审讯、诱供等方式得到的证据并未被纳入排除的对象；

（2）如辩方没有向法院提供相关的证据材料和线索，可以提起非法证据排除的程序启动；

（3）公诉机关提供的很多证据并不能作非法证据排除，如录音录像等；

（4）对于技术侦查得到的证据在庭外质证时须律师参与，可要求律师作保密声明。

2、《深圳中院一审庭审规则（试行）》修订

根据草案规定，在法庭发问中，公诉人如果发现辩方的发问不具有相关性，可以进行制止。这一规定有异议，因为相关性的问题应当由法官来判断，而不是由公诉人来判断，如公诉人以此频繁打断辩方的发言，庭审不可能顺利进行。因此，律师关注立法即是关注律师的未来。

 3、恶法亦法：天津赵春华非法持有枪支案

天津赵春华非法持有枪支案直接推动了枪支的认定标准，律师须对立法提出自己的看法，须有以个案促进立法的理念。

（五）死守“法律思维”

1、“法律思维”与“法学思维”的差距

法律思维，是指正确适用法条和司法解释的办案模式。法学思维，是指律师在办案过程中需要对相关的概念、体系进行法理的论证。

2、运用法学思维的创新意义

法学思维是一种创新思维，而法律思维是一种保守思维。因此，要求律师具有更高的理论素养，具有前瞻性。

3、质疑“惯例”的相关案例

当抓获未成年犯罪嫌疑人时，未通知其法定代理人，而通知社区的义工，根据刑诉法规定，此种情况首先必须通知其法定代理人，如无法通知，再去寻求其他社团组织。此惯例是严重违反法律规定的。

 

三、庭前“误区”解析

（一）律师会见过程中的争议事项

1、传递文件物品的是与非

当律师会见犯罪嫌疑人时，因涉及到看守所监管问题，物品不可以传递，但文件传递是有必要的。

2、核实证据的范围之争

目前会见时与犯罪嫌疑人核实证据最大的障碍系司法机关怀疑串供，故需要排除串供的怀疑。

3、“教唆翻供”的诉讼法评价

（1）依据刑诉法的规定，翻供不属于毁灭证据的范围；

（2）如对律师会见进行审查，系干涉律师会见的方式。

（二）律师阅卷的“力道”把握

     1、粗与细

     卷宗内容并不是都对辩护起到实质作用，要分清楚粗与细，一般卷宗大约有三分之二的证据内容是没有实质作用的。

     2、虚与实

     从强奸罪来分析，需关注是否违背妇女意志，犯罪嫌疑人主观方面的供述。

3、论点导向

当接到卷宗时，首先看目录，抓住论点，提高效率。

     4、想象翅膀

阅卷时可用自己的思维方式想象案件情况，然后对照案卷找出矛盾与焦点。

（三）庭前辩护意见的常见问题

1、审查逮捕

如果认为案件事实成立，将犯罪嫌疑人逮捕的可能性很大，在写辩护词的时候，需加上“根据会见的情况分析”。审查逮捕阶段的辩护意见须是对法律高度的概况与分析，对案件可能性的分析。

2、羁押必要性审查

如何申请对犯罪嫌疑人进行取保候审，需要注意取保候审申请书的书写。

3、审查起诉阶段

假设犯罪嫌疑人一定会被起诉，可不用书写辩护意见。

 

四、参与审判阶段误区

（一）庭审发问

薛博士从发问目标修正、发问主线预埋、发问节奏把控三个方面对我国的庭审发问与英美法国家的庭审发问进行了比较，西方国家庭审的发问系直接言词的贯彻，在庭审前对证人从未作过书面证词，发问须注重逻辑与技巧；在我国，大量的证人在庭审前已作过书面证词，发问过程中需核实庭前笔录的真实性，发问以卷宗笔录为基础。

（二）质证拓展

以审判为中心即是以质证为中心，传统的质证以核实证据的三性为主要内容，即证据的合法性、真实性、关联性，结合个案，证据的三性范围太小，对证据的三性进行质证具有一定的难度，合法性即非法证据的排除，真实性存在的问题系由于证人不出庭，对真实性的判断存在一定的难度，证据一般都不具关联性，这就导致质证过程中针对三性进行阐述是有一定难度的，因此需要拓展质证，除对证据的三性进行质证之外，可以从证据的原则与证据规则等角度对证据进行质证。

（三）法庭辩论

1、无罪辩护与量刑辩护并行不悖

刑事辩护律师在法庭辩论中既可以作无罪辩护，亦可针对量刑发表意见。

2、辩护词的传统范式与创新思路

（1）从单个证据向证据群进行分级论证；

（2）证据之间是否具有无法排除的异议；

（3）证据是否可证明待证事实；

（4）对证据的证明力进行审查判断，论证证据是否可作为案件证据使用；

（5）分析证明标准，即是否事实不清，证据不足，排除合理怀疑，如何排除合理怀疑；

（6）从不同的角度对案件进行分析。

 

五、以审判为中心语境中的证据法前沿问题

根据学者分析，以审判为中心具有两个含义：第一，在西方国家，以审判为中心涉及体制性，即在公检法的位置与职能的配置上，法院处于最权威的位置；第二，在我国，以审判为中心指在庭审时，人民法院对于证据的审查判断处于主动的地位，不同于过去完全依赖于侦查机关。

在聂树斌一案中，出现检方隐匿证据的问题，部分案件证据无故缺失，包括案件的证人证言、聂树斌考勤表、聂树斌归案之后前五日的笔录等，而人民法院以上述证据的缺失导致了案件的真实性受到影响，从而认定缺失的证据可能有利于聂树斌。 因此，刑辩律师需擅于将合法性问题转化为证据的证明力问题，从程序是否规范、被告人供述是否前后一致、被害人的陈述是否前后一致、是否存在诱供、询问笔录是否具有明显的指向性、物证来源等相关合法性问题转化成证据的证明力问题。

 

第二部分 嘉宾点评

黄云主任：（1）目前，深圳刑事辩护方面的土壤仍不够肥沃，刑诉委将不忘初心，力争每个月都能举办一场活动，使深圳律师得到关于刑辩理论的熏陶，对刑事辩护有更深的理解，打造一支集勇气、技术与情怀于一身的刑辩精锐律师队伍，从深圳走向全国；

（2）希望与会的律师能够通过讲座学习到更多关于刑事辩护的知识，对相关立法活动有更多关注，并发出自己的声音，通过经典案件推动立法。

 

供稿：深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会