【业务综述】“有效辩护的经验”研讨会综述

发布时间：2018年9月27日 作者：刑诉委 责任编辑：业务创新委

2018年9月6日，市律协刑事法律专业委员会、刑事诉讼法律专业委员会在市律协多功能厅联合举办“有效辩护的经验”研讨会。刑事法律专业委员会、刑事诉讼法律专业委员会委员以及对讲座感兴趣的其他律师参加了本次研讨会，研讨会由刑事法律专业委员会主任郑剑民律师主持。

本次研讨会邀请广东晟典律师事务所高级合伙人刘辉律师，市律协刑事诉讼法律专业委员会主任黄云律师， 市律协“一带一路”及涉外法律专业委员会副主任杨帆律师，市律协刑事法律专业委员会副主任马成律师、罗鑫嘉律师、委员麦源献律师担任分享嘉宾。各位分享嘉宾结合自身亲历案例为与会律师讲述有关有效辩护的经验，专业性强，现将此次研讨会的内容分享如下：

刘辉律师：有效辩护的三个层次

1.犯罪嫌疑人有权获得辩护

《刑事诉讼法》明确规定了犯罪嫌疑人应当有权获得辩护。但在现实生活中，本人所经办的两个案件相继不允许本人去会见，一个案件的犯罪嫌疑人因为在自媒体上批评当地的领导而被逮捕，定敲诈勒索和非法经营。后某媒体对这个案件进行了披露，某电视台随后又进行了详细的报道，而律师去了两次均不得会见，只能看电视来了解案情。

另一个案件是深圳某律师涉嫌行贿及受贿，检察院审查起诉又一退二退后仍然不允许律师进行会见，很多犯罪嫌疑人无法获得辩护的机会。因此，本人认为有效辩护的前提是，犯罪嫌疑人应当有权获得辩护。

2.律师应当为犯罪嫌疑人、被告人做有利的辩护

有时律师认为犯罪嫌疑人无罪，可能会告诉犯罪嫌疑人不要认罪认罚，而这样的案件可能会让原先有自首情节的犯罪嫌疑人由于没有认罪认罚而认定没有自首情节。因此，律师应当为犯罪嫌疑人做有利的辩护。

3.律师在某种程度得到司法机关的认可和采纳

律师应当相信，在司法系统里正义的力量和有良知的人其实是很多的，很多时候律师的意见往往是会被采纳的，而被采纳的关键其实在于律师在办案中要仔细的阅读案卷，勤奋、认真。

黄云律师：案例检索与有效辩护

最近，在总结过往三年里办理的几件案件，个人认为是“有效辩护的案件”，在这些案件办理的过程中，我们从与案件相关学术理论到相近案例都进行了详细的检索。应该可以说，案例的检索与有效辩护之间存在着一定的联系。近三年来，已经做过9个无罪的案例（大无罪概念的案例），其中一个案件二审直接改判无罪，两个案件在审查起诉阶段不起诉，三个案件批捕阶段不批捕（撤案），以及三个不呈捕案件（撤案）。

今天在这里，总结一些自己过往的办案过程与经验同大家分享。

一、善于利用搜索引擎工具，多方面搜索

搜索正反两方面观点或者用正面的观点来得到对冲的观点，搜索司法实务专家比如两高研究室、相关业务部门负责人的论文、著作、讲座的相关观点；各省、市级审判/检察机关业务部门负责人的文章观点、公开讲话、讲座观点；两高及下属部门的机关报刊，比如《人民司法》《法律适用》《人民检察》《人民法院报》《检察日报》刊登的有关文章的意见和看法；张明楷、陈兴良等理论大家的学术观点。

根据《最高法试行类案与关联案件检索机制》为进一步统一裁判尺度，《实施意见》新创设了类案与关联案件检索机制，明确承办法官在审理案件时，在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。

在进行案例检索之前，我们应该遵循一定的检索思路，切莫在数据库搜索框内直接输入一长串文字，这样不但不能准确的搜索到案例还会因关键词太长而把大部分可能符合条件的案例排除在外。

在宏观层面，我们在检索案例时应当遵循一定的逻辑顺序和原则，包括检索关键词由少到多、检索范围由大到小、由法条到案例、由案例到案例等。

在微观层面，我们还必须为案例的检索制定系统的检索思路，这应当是基于案件诉讼策略的延伸，并最终落实为具体的“检索要求”。

二、案例检索工作在有效辩护中扮演着不可忽视的角色，它推动辩护朝着更加精细化的方向发展

查找很多相类似的案例，糅合案例的观点。有很多非常好的检索网站向大家推荐，首先在无法确定问题的范围时，可先在百度、搜狗微信等网站进行背景检索，以确定大概的检索方向，为下一步的案例精确检索和检索平台的选择做铺垫。此外，中国裁判文书网、无讼网、威科先行、法信、北大法宝、Alpha案例库等都是很好的搜索网站。除依靠网络检索平台进行检索之外，还需要查阅相应期刊书目核对在以上平台上所搜集的信息的可靠性。如《最高人民法院指导性案例集》《最高法院公报》《刑事审判参考》《人民法院报》《检察日报》。

三、在每一个看似不可能的环节都要努力，不能偷懒，认真对待案件的每一个过程

今天跟大家分享的有效辩护案例是利用影响力受贿罪二审改判无罪。基本案情：

公诉机关指控，被告H某原系某海关在职人员，其于1983年到某海关处参加该工作，任关务员一职。

2013年，案外人Y某因涉嫌走私普通货物罪被某海关缉私局立案侦查，Y某在押期间，其妻子找到涉案人员L某，请L某通过社会关系帮助Y某获得从轻处理，L某知道被告人H某曾在某海关任职，遂联系被告人给予帮助。

被告人H某从L某处收取35万元后，部分款项用于请某海关的一些工作人员吃饭消费，其于部分供自己挥霍。

一审法院认为，被告人作为离职的国家工作人员，利用其原职权和地位的形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人数额巨大的财务，构成利用影响力受贿罪。

本案我们进行了很多的案例检索，但目前尚未查找到无罪案例，此案我们最终为其进行无罪辩护，辩护的关键点在于“影响力”。什么是影响力？谁有影响力？影响了谁？我们查阅了很多的学术资料，构成影响力（或者说权力）的基础有两大方面，一是权力性影响力；二是非权力性影响力。

二审法院也围绕“影响力”进行了详细的说理。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》规定：“刑法第388条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’是指行为人与其被利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。

但若当事人因曾经的工作联系结识一众同事、朋友并于其离职后继续维系双方联系的行为被理解为“利用原职权或者地位形成的便利条件”，有违民众的普通情感。因此，“原职权或者地位形成的便利条件”而形成的影响力只属于权力性影响力，而排除非权力性影响力。

此外，二审法院认为应当秉持刑法谦抑性原则，严格限定已离职人员影响力的散发边际，已离职人员的离职时间长短，在职时的任职情况等问题均应当成为重点评价的事项。最终，二审直接改判无罪。

最后，基于时间的关系，我就先讲到这里，通过这些案件的办案经历，确实给我一个很深刻的启发，案例的检索与具体的有效辩护之间确实有一定的关系。基于个人水平问题，很多观点不一定成熟，希望大家批评指正。

杨帆律师：涉外案件中的有效辩护

首先跟大家分享一个关于故意伤害的涉外案件，案件发生在宝安某酒店，犯罪嫌疑人是乌克兰人，跟他在酒店同住的是一个东北商人，一天晚上二人发生纠纷，东北商人拿刀追砍乌克兰人，但并未对乌克兰人产生伤害，反而乌克兰人打到东北人的肚子，造成东北商人轻伤。我们在审阅案件的过程中发现了两个问题：

一、追砍的过程中，东北商人称乌克兰人打到了他的鼻子，构成轻伤，但是乌克兰人称他只打了东北商人的肚子。我们在看酒店的录像，发现可能在打斗中乌克兰人的手肘碰见了东北商人的鼻子，东北商人的鼻子本身就有旧伤，那么我们就提出东北商人的轻伤与乌克兰人之间有没有因果关系。

二、这种情况下是否构成过失，是否构成防卫。

案件最终做不起诉处理。在这个案件中本人有几点体会。

首先，a.应当相信我们的客户，认真仔细的聆听他的陈述。b.认真的审阅证据材料，认真查看录像，才有可能发现一闪而过的情节。c.对涉外当事人的感想，这个案件中乌克兰人被关押了五个月，最终获得不起诉处理，这个过程是非常漫长的。当然如果嫌疑人能够认罪并且赔偿，其实是有获得取保候审的可能性的。但是犯罪嫌疑人和家属均拒绝认罪及赔偿，导致一直关押了五个多月，其中也感觉到外国的客户对于原则的坚持。

其次，我想讲述一下涉外案件中的程序，包括领馆的委托认证，关押地点相对集中，收取律师费的时候涉外案件计时收费等。

最后，对于有效辩护，本人认为现在整体提倡以庭审为中心，因此庭前的准备工作非常重要，我们一般会做两次庭前辅导，一次是收到起诉书后为当事人做一个庭审辩护方向的辅导，第二次一般是在开庭前三天左右，通常会带着提问的提纲，辩护的意见以及辩护词来演练庭审的流程，确保庭审辩护的效果。辩护人应当与当事人的观点保持一致，本人个人观点是只有辩护人与当事人的观点保持一致时辩护才是有力且有效的。此外，不建议在庭审中提太多的观点，这种可能导致庭审的效果不突出，没有重点，不会给法官留下很深刻的印象。

马成律师：有效辩护三步法的运用

首先，什么是有效辩护？本人认为当事人满意了，取得了很好的结果，提出的辩护观点被采信了，就是有效辩护。那么什么是无效辩护？本人认为努力了很久，但是最终辩护观点没有被采信，当事人也对我们的辩护不满意，就是无效辩护。而比无效辩护更可怕的辩护是有害辩护，本人曾经亲身经历过有害辩护，几年前曾经在深圳做过一个案件，同案犯很多，其中一个主犯已经被认定有自首情节，量刑建议也很合理。但他的辩护律师在庭审的发问部分问当事人当时是怎么归案的，当事人说是在医院打点滴，当场被警察带走。问题问出后，公诉人当场说鉴于被告人的回答，对原来出具自首情节的认定予以撤销，这是本人曾亲眼所见的有害辩护。因此，在以后的辩护过程中，便要求本人及团队，做案件的首要原则是不要犯错，不要说错话，也不要交错证据，呈交的证据应当是有百分之百的有把握的证据，否则可能会被公诉人和法官作为对当事人不利的依据。因此，尽量避免无效辩护，坚决杜绝有害辩护。

臧德胜法官曾经写过一本书叫《有效辩护三步法》，这本书阅读以后发现对刑事辩护律师来说是非常有用的，这本书中提出所谓有效辩护三步法是事实之辩、定罪之辩、量刑之辩，这也与本人的观点相吻合。曾经经办过一个涉及14.5个亿金额的案件，案件的影响很重大，同时涉及到某信托公司和某银行，案件一审审了3年7个月，最终我们把诈骗罪打掉。我们处理这个案件的辩护思路与有效辩护三步法高度吻合，除此之外还有很多独到的见解，这是由于辩护是有规律及经验的，是需要我们来思考的，我们在别人总结经验的基础上，可以拿来所用，同时避免我们出现错误。

基本案情：2013年上半年，河南某知名企业的负责人段某因项目急需资金，经人介绍联系到某融资中介公司的负责人肖某，而肖某通过中间人得知平安信托公司正在开阵“贴息同业存款业务”可以帮助企业融资，便将该业务情况转告段某。后段某通过朋友李某联系到自称农业银行河南省某市支行“行长”姚某，商议通过伪造印章、存款等手段代理开户并控制账户资金。随后，段某、姚某、李某等人将平安信托公司先后转入农业银行某市某支行下属分理处的5笔款项共计14.5亿资金控制并转走，大部分为段某、姚某、李某等人挪用，截至案发尚欠6.84亿本金未还。公司机关指控我方当事人肖某与姚某、段某等人构成诈骗罪。

第一步：事实不成立之辩

1.防守反击

（1）证据能力：非法证据排除，这个案件从案卷来看无罪辩护是不可能的，但是详细对照庭审笔录以及同步录音录像后发现，笔录与同步录音录像的区别非常大，整理所有的同步录音录像后，发现能够排除很多证据，不能排除当事人没有诈骗的故意。

（2）证明力：否定，质疑以及孤证不能定案。

（3）冲突证据否定：找自身矛盾之处，以及与同案犯的证据互相矛盾之处。

（4）孤立证据否定

2.主动出击

（1）客观证据可取证

（2）积极抗辩需取证

（3）委托第三方巧取证：专业的机构提取固定证据，例如微信朋友圈的证据，委托公证鉴定。

第二步：轻罪之辩

变更更轻罪名：

（1）做好预案，伺机提出。

（2）分工协作，分而辩之，权衡利弊。

第三步：量刑情节之辩

从宽情节：善于发现，挖掘，创造。一些案件客观存在的从宽情节，由于律师没有细心，可能就忽略掉了。例如能逃而未逃的自首。甚至合法的创造司法机关没有发现的情节，例如立功的情节，有可能因为一个自首与立功判处缓刑。

最后，律师应当妥善处理好与当事人和司法机关的关系，做律师不仅要有智商和专业，还要有情商。一个律师要进行不断的思考和观察。

1.与当事人进行有效耐心的沟通，相互信任。在与当事人的沟通中可以给当事人提出不同方案的路径，既能够体现自己的水平，又能够保护合理的自己。不停的调整辩护策略，获得当事人的理解和认可才是有效的辩护。

2.注意及时和司法机关进行合法的沟通，勤于沟通，无论是以文书表达还是电话表达方式。

希望大家能够多观察同行的错误，并且引以为戒，才能够规避风险，更好的维护当事人的合法权益。

 

罗鑫嘉律师：职务犯罪中如何进行有效辩护

职务犯罪背景：

1.法律政策的辩护，刑法修正案九对于行贿案件量刑的调整，对于行贿类型的犯罪的打击力度大大加强。

2.监察全覆盖。

3.扫黑除恶的高压力度。

一、冯某单位行贿案

一个案件，历经三个罪名，从重罪到轻罪，从非国家工作人员行贿罪到行贿罪到单位行贿罪，从重罪到轻罪。

基本案情：涉案违法建筑物多次被某街道办执法队叫停，被告人冯某为了该建筑物不被查封，找到被告人刘某某请求帮忙。

1.单位行贿构成要件

（1）冯某系该公司董事长与法定代表人（单位意志）

（2）行贿是为了公司的利益

（3）违规建筑物属公司所有

（4）一人有限公司前身是普通有限责任公司，未与个人财产出现混同。

是否具有独立的财产利益，公司的财产状况必须独立；

是否具有独立的意志，看公司形式是否被滥用；

是否依照法定的条件和程序成立；

是否具有公司法所要求的法人治理结构，以公司的名义实施，追求公司利益或履行公司职责；

是否依照章程规定的宗旨运转。

2.行贿金额的认定问题

3.被追诉前主动交代（刑法第390条第2款）

本案量刑建议判处冯某有期徒刑五至六年，法院认定冯某构成单位行贿罪，判处有期徒刑一年一个月。

二、李某某非国家工作人员受贿案

基本案情：被告人李某是某社区党支部书记，担任社区党支部书记十多年后，通过公推的方式被录用为街道办事处的公务员，先后担任街道办事处计生办副主任及城管办副科长。但事实上，并没有给李某安排实际工作，还是一直留在社区任党支部书记。李某与某公司老板程某关系好，应程某请求，李某为程某承揽社区的厂房及建筑工程提供了很多帮助。为感谢李某，程某为李某送上“好处费”，同时委托李某向街道办事处领导送去9万元。

后以涉嫌受贿罪、行贿罪和非国家工作人员受贿罪，向人民法院提起公诉。

这个案件指控的三个罪名，最终被定位一罪，非国家工作人员受贿罪。

本案争议焦点在于李某是否构成行贿罪和受贿罪。

1.关于受贿罪，李某虽然担任了公务员职务，但是有名无实的虚职，李某虽然具备公务员身份，但本质上仍然是利用社区党支部书记的职权为程某承揽工程。不享有行政职权更未利用行政职权为程某收取利益并且收受财物，显然不符合受贿罪的犯罪构成。

2.关于行贿罪，程某虽然请李某帮其送钱，但程某是为了公司的利益行贿的，因此，李某帮程某送钱的性质应该是单位行贿，而相关行为单位行贿立案标准为10万元人民币，故李某的行为尚未达到立案标准，不应追究刑事责任。

三、职务犯罪辩护要点

1.自首，重点关注到案经过/立功；

2.主体身份是否适格；

3.被告人有无主观犯意；

4.被告人有没有实施犯罪行为（或行为能否评价为犯罪）；

5.法定阻却犯罪事由；

6.取证程序是否合法。

麦源献律师：庭审前的有效辩护

基本案情：马某是某大型企业的海外高管，2013年马某已经从公司离职，2017年5月份，公司称马某2008年至2102年间利用职务便利非法占有公司财务共计人民币15万元多。

首先，向大家分享一个观点，辩护人应当是维护当事人合法权益的，而不应该未完全了解案件的情况下，也不清楚控方掌握证据的情况下，成为控方的说客，让当事人做出对自己不利的与事实不符的选择，这也符合马成律师所说有害辩护的观点。我们在接受委托后通过会见了解到马某本身不认罪，且他认为公司没有足够的证据证明他有职务侵占的行为，但他为了早日获得自由且在前任律师的劝说下已经签署认罪认罚告知书，但是由于我们还没有看卷，因此无法仅通过当事人的陈述对案件作出准确的判断。后我们向检察院提交不逮捕建议书，公安机关也接受我们的意见变更马某的强制措施为取保候审。此案最重要的有效辩护主要是在审查起诉阶段，即使是庭审前的有效辩护也是建立在了解证据的基础上的。

此案中，我们发现，公安机关指控当事人侵占了公司资产，主要是利用公司资产购买了一个百达翡丽的手表和虚报公司补贴。证据主要有：马某本人认罪的供述；和马某2012年在离职前在公司亲笔写自己将手表据为己有的自述书；一个涉案财产价值鉴定结论书；公司自行核算虚报补贴的统计表。我们认为这些证据均存在较大的漏洞，并不足以证明当事人侵占公司财务，因此，向检察院递交了不起诉建议书。在建议书中我们认为，首先马某本人认罪的供述，受案单位在报案时从未提及涉案的手表，且手表是本案中价值最大的公司损失，报案时未提及是不合理的。其次嫌疑人马某有关侵占涉案手表的证据我们认为是孤证，没有其他任何客观证据。纵观全案，认为只有马某曾经将手表据为己有的陈述书即只有本人的口供。其三，马某的本身供述也有疑点，首先我们认为公安机关存在诱供的行为，公安机关在马某刑拘当天对其进行询问，但是没有与其谈起任何案情。而真正讯问马某手表问题时，之前既没有报案单位指证，亦没有马某本人的陈述，因此，这一讯问有明显诱供的嫌疑。而且马某在讯问过程中居然能够详细的讲述手表的编号，对手表的编号问题明显不符合常理，综合以上几点，马某将手表据为己有的证据是孤证且有很多疑点。

此外，针对公安机关涉案财产价格认定书和结论书中也有很多疑点，在认定书中以此认定方法认定涉案手表的价格并不合理，即使马某真的侵占了手表，但是手表的型号是否准确，手表是否是真品，是否为全新的手表，这些条件在没有实物的情况下，且在没有手表的票据的情况下，都无法认定手表的价值。另外，我们认为，本案当中，直接按照马某的供述而认定该表的直接价值是马某的涉案金额也是不合理，马某买手表是通过虚报开销的方式获得的，而非表的直接价值。因此，假设马某的供述是真实的，公司遭受的实际损失也并非是该表的直接价值。

因此，以上的几个观点可以看出，公安机关对于该表的认定价格作为马某侵占的金额显然是不合理的。

有效辩护的根本着眼于证据，证据应当合法合理，能够达到证明标准，这个案件在我们提交不起诉建议书后检察院作出了两次退回补充侦查，我们又针对两次退回补充侦查的案卷又及时提交了不起诉的意见，最终，检察院接受了我们的意见，为马某争取到了不起诉的结果。本案虽然未经过庭审，但是辩护人仅根据证据向检察院提出了不起诉意见，我们认为是给当事人做出了有效的辩护。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会