【业务综述】“证券诉讼律师业务拓展与办案实务专题讲座”综述

发布时间：2019年1月11日 作者：证券委 责任编辑：业务创新委

2018年12月23日下午，市律协证券基金期货法律专业委员会（以下称“证券委”）与中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会在市律协多功能厅联合举办“证券诉讼律师业务拓展与办案实务”专题讲座。市律协监事游明慧、中国国际经济贸易仲裁委员会华南办公室黎晓光秘书长应邀出席讲座，讲座由证券委主任吴波主持。

本次讲座邀请北京威诺律师事务主任杨兆全律师担任主讲嘉宾，杨律师向与会律师做了《证券诉讼律师业务拓展与办案实务》的主题演讲，分别从证券诉讼业务拓展、中国证券诉讼历程、证券诉讼实务要点三个方面详细介绍证券诉讼业务开展的切入点以及证券诉讼具体的认定要素。同时本次讲座邀请北京市隆安（深圳）律师事务所赖冠能律师、深圳大学法学硕士生导师乔远老师、广东晟典律师事务所张自柱律师担任发言嘉宾，三位发言嘉宾分别从证券诉讼的大数据分析、证券刑事法律实务向与会律师介绍证券诉讼的发展现状、发展趋势以及证券刑事诉讼中的注意要点。讲座上交流频繁，气氛热烈，现将讲座内容分享如下：

序言

在证券业务中，中介机构包括律师事务所面临越来越大的执业风险，如何提高律师在证券诉讼业务的执业技能，同时控制执业风险，成为证券诉讼业务律师的执业成功的关键。

第一部分 主体演讲

一、证券诉讼业务拓展

（一）普通诉讼律师也能成为成功的证券诉讼律师

很多证券律师认为证券业务领域为非诉业务，不是一般的诉讼律师所能涉及的领域，所以很少主动涉足该领域的业务。实际上，普通的诉讼律师拓展证券诉讼业务是相对容易的。主要因为涉及证券诉讼中的虚假陈述、内幕交易等的十多条法律责任条文研究清楚，再结合自身的诉讼知识，便可入门从事相关的证券诉讼业务。

（二）证券诉讼三大类别

1.代理投资者与上市公司诉讼，为中小投资者维权；

2.代表被处罚公司个人申辩，为上市公司维权。随着强监管时代的到来，处罚的面广、处罚的金额非常大，上市公司较以往更加重视监管机构的监管，这给律师提供很好的业务空间；

3.在证券合同纠纷中解决证券商事争议。包括基金公司、证券公司等主体签订的证券合同标的金额大，涉及纠纷。

（三）诉讼律师证券业务入门办法

1.诉讼律师证券业务相对容易入门；

2.代表被处罚公司个人申辩，为上市公司维权。随着强监管时代的到来，相关证券处罚的面广、处罚的金额非常大，上市公司较以往更加重视监管机构的监管，这给律师提供很好的业务空间；

3.在证券合同纠纷中解决证券商事争议。包括基金公司、证券公司等主体签订的证券合同标的金额大，涉及纠纷；

（四）走出心理误区

对于证券律师，绝大多数情况下，是非诉律师，诉讼律师一般不敢涉足。以下为普通诉讼律师适合做证券业务的原因。

1.    对于证券诉讼而言，涉及的专业证券知识点不多，对于一直从事诉讼业务的律师而言，较易入门；

2.    诉讼经验的基础有利于证券诉讼业务的开展；

3.    诉讼中可以了解更多监管知识；

4.    证券诉讼业务处于升级过程中；

5.    记者关注案情走向，利于宣传；

6.    随着强监管时代的到来，开创了证券诉讼律师的蓝海。

二、中国证券诉讼历程

（一）中国证券诉讼历程之股民维权典型案例

1.银广夏、东方电子案件；

2.大唐电信虚假陈述和内幕交易案；

3.黄光裕内幕交易案件；

4.五浪液虚假陈述案件；

5.光大证券内幕交易案件；

6.佛山照明虚假陈述案件；

7.大智慧虚假陈述案件。

（二）股民维权案件介入方案

1.    律师参与的价值与机会。近年来，证券市场监管加严，处罚案件频发，律师可通过对处罚案件的研究、代理、学习，为之后的证券诉讼业务打下一个很好的基础

2.    股民维权是律师从事证券诉讼业务的切入点，律师可在证监会等政府网站对近期的证券处罚进行检索，在对处罚案例进行胜诉可能性进行初步研究的情况下，可积极介入相关股民维权的案件当中。

（三）中国证券诉讼历程之代理被处罚人申辩典型案例

1.2007年汉德证券资讯公司案件；证券会因业务原因吊销了该资讯公司的牌照，汉德公司提出行政复议，律师在行政复议阶段介入。

2.2012年，XX科技内幕交易案。在前期，证监会行政执法不一定严谨，例如扣押财产，一般不超过三个月时间，证券会在扣押相关财产时可能并不一定注意到该细节。被处罚人的容易通过复议或诉讼保障自己权利；

3.2015年，XX基金公司操纵市场案件；

4.2016年，XX银行行长内幕交易案件；证监会予处罚合计处罚270多万元，并有可能被追究刑事责任，该处罚可能会影响到其工作，此时律师可介入，保障当事人的权益。

5.2018年，东易律师事务所受处罚行政诉讼案。东易所的处罚树立了一个规则，律师事务所在对公司上市出具法律意见书在引用审计机构的数据过程中，为对其真实性尽勤勉尽责的注意义务，需要律师事务所承担责任。代理该案件，最适合律师工作的在于前期的申辩的工作，如果做好该阶段工作，可以增大胜诉或者免予处罚的概率。

证券诉讼业务主体多、政策越来越严，案件量也会越来越多。证监会对于中国连锁杂志的注册制言论、有关报纸关于黄光裕出狱的预测都给予处罚，这些小的机构也被纳入到处罚的范围，可见证监会监管的趋严。

交流环节：

1.    股东维权的收费是全风险还是半风险？

答：前期是收取基本律师费用，现在的阶段主要是风险收费。

2.    代理投资者维权的，主要是侵权，如何认定侵权的因果关系？如何判断胜算？

答：要证明自己得知上市公司的虚假信息披露后，最高人民法院关于虚假陈述的司法解释，这里面有清晰的认定因果关系，并以证监会的处罚作为重大与不重大的判断。

3.    有无代理基金公司的投资者的维权案例？

答：基金投资者的维权案例也有涉及，在处理这些案件时要根据合同约定来分配纠纷双方的责任。在涉及到证券、基金案件时，涉及到的证券、基金知识的只有10%，更多的是诉讼、仲裁的知识，所以诉讼律师在此当中能发挥很大的作用。

4.    如何面对股民维权案件中的立案难、执行款领取问题？

答：诉讼立案现在不存在法院拒绝立案的情况，执行也会非常顺畅，除极少数处于破产重组、清算的公司，大多数的公司的支付能力还是有的。

（四）中国证券诉讼历程之证券合同纠纷典型案例

1.2009年，大陆富豪境外理财被血洗诉讼仲裁；境内律师可以在前期提供咨询法律服务；

2.2014年，众多融资融券纠纷案件；

3.2017年，互联网金融纠纷；

4.2018年，股权质押爆仓纠纷案。

三、    证券诉讼实务要点

（一）投资者索赔法律实务

1.    诉讼前提：重大违规，并收到证监会的处罚；

2.    法院管辖：较大市的中级法院，如佛山照明指定到广州中院、东方电子指定到山东高级人民法院；

3.    诉讼对方的选举：一般不选择公司高管进行诉讼，而选择上市公司作为诉讼对方；

4.    计算损失，要明确违规行为的实施日、揭露日、基准日，要排除系统性的风险，即要注意大盘与所在行业的走势，需要对大盘与行业的影响进行剔除，个股与行业紧密联系。结合系统性风险，在弄清上述“三日”后，再计算损失；

5.    投资者索赔须关注的案例：虚假陈述民事赔偿案例、内幕交易民事赔偿诉讼、佛山照明案、光大证券乌龙案。

（二）上市公司vs证券会业务要点

1.    业务历程，自然延伸；

2.    诉讼基础辗转腾挪；

3.    稽查的初期和处罚前，是律师发挥作用的关键时刻；

4.    起诉证监会的可能性比较小；

5.    稽查初期，处罚前，出发后。

（三）内幕交易的认定条件

1.获得内幕消息

（1）内幕信息特点：重要性、相关性、非公开性；

（2）如何判断获得了内幕信息：监管机构一般根据“接触内幕信息知情人，或内幕信息有敏感期内有异常交易”两个要素推定这些人知悉内幕消息；

2.实施买卖行为：时间点要吻合；

3.依据内幕消息买卖。

第二部分 嘉宾发言

一、赖冠能律师——证券诉讼审判大数据分析报告

对证券诉讼审判的大数据分析，由于文书上网在近几年才实施，且生效的判决才予以公布，故我们检索的案例滞后现象、失真现象。

（一）近几年，证券诉讼数量有爆发式的增长，特别在2014年以来，这其中有诉讼文书上网的影响。中级人民法院审理证券诉讼的案例是最多的，这是因为在证券诉讼中，有一半以上的案件为虚假陈述案件，而虚假陈述案件以中级人民法院一审为主。证券诉讼纠纷以东部发达地区发生的案例为主

（二）证券诉讼有十七个案由，其中十五个案由是有案子的，这十五个案由最多的案例为证券欺诈。证券欺诈案件主要有四大类

1.   虚假陈述；

2.   操纵市场；

3.   内幕交易；

4.   欺诈客户。

其中虚假陈述案件是最多的，其他内幕交易等数量很少，但其也有研究价值。

（三）因虚假陈述引发的民事赔偿诉讼

1.五起内幕交易案件

陈宁丰诉陈建良内幕交易天山股份股票民事赔偿案（撤诉）等案件

2.五起操纵证券市场案件

罗成操纵亿安科技等案件

3.    内幕交易和操纵市场类民事赔偿案件数量少、原告胜诉难的原因：

（1）由原告举证，举证难；

（2）以过错责任为归责原则、适用传统的因果关系理论。

（四）虚假陈述案件大数据分析

1.   存在大量的和解、调解案件（其中有一个调解案例入选全国法院十大调解案例）；

2.   以监管机构的处罚、刑事生效判决为前置条件；

3.   投资者胜诉率高于败诉率；

4.   大部分采用单独诉讼模式；

5.   自然人投资者作为原告的案件占绝对多数；

6.   管辖权异议的提出很多；

7.   被告主体资格分布情况，绝大多数为上市公司，其他为上市公司实际控制人、高管、中介机构等。

二、乔远——证券刑事法律与实务：规范与事实之间

1.证券市场刑事法律事务之背景

（1）打击金融犯罪、维护金融安全

目前我国打击证券市场刑事犯罪的主题是“打击金融犯罪、维护金融安全”，按照目前的刑事政策与司法解释，证券市场刑事犯罪监管会越来越严，也意味着我们的刑事案件数量会越来越多。

（2）大资管的背景

根据公开数据查询，2017年的资管规模以万亿计算，鉴于资管规模越来越大且监管严，证券市场犯罪的刑事案件量会有线性的增长。

2.    证券市场刑事法律实务之特征

（1）专业且复杂：证券法、公司法等法律需求高；且法律与其他学科多学科交叉，例如金融知识；

（2）专业知识更新快；

（3）外国对于证券市场刑事犯罪研究成熟。

3.    证券市场刑事法律实务之未来

（1）未来新领域：fintech（新金融：人工智能、比特币）+外资（资本市场向外资开放）；

（2）未来新方向：已发案件解决+刑事风险防控；

（3）未来新思路：《金融警戒线——证券刑事法律实务探析》。

三、张自柱律师发言

1.证券类刑事犯罪中，都是由证监会调查完之后，再到经侦，再走司法程序。证监会的调查规则中，要找核心的人员进行调查；

2.证监会的申辩人可以向调查人员发问，程序在前期调查过程中很重要，立案由稽查局或者派出机构立案；

3.有相关的调查规定：《中国证监会案件调查实施办法》、《中国证监会查封冻结管理办法》；

4.证券类犯罪的败诉率高，在移送司法阶段一般考虑量刑减轻，并不会强求无罪辩护；

5.证监会的调查会审查终结，到移送司法阶段可以投案自首，可以减轻或从轻处罚；

6.公安机关的侦查措施：讯问嫌疑人、询问证人；查封冻结、鉴定；

7.在办理案件过程中，对当事人进行辅导，把程序性的问题给当事人讲得透彻，可以让当事人明白讯问过程，明白讯问过程是否违规；

8.查封、扣押阶段，主要查封对象为合同文件、电脑。公安机关有超过程扣押现象，可以主动提出。在此过程中，可能出现超范围供述。

9.证监会的认定的结论，实践中，最高院的司法解释会把证监会的认定结论作为证据使用。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿人：市律协证券基金期货法律专业委员会