【业务综述】“监察体系改革与律师刑事辩护” 专题讲座业务综述

发布时间：2018年9月12日 作者：刑诉委 责任编辑：业务创新委

2018年6月29日下午，深圳市福田区司法局、深圳市律师协会、深圳西南政法大学校友会在福田区委大院福田会堂二楼联合举办“监察体系改革与律师刑事辩护”的专题讲座。

本次讲座邀请了著名刑事诉讼法学家、四川大学法学院教授、博士生导师、法学研究所所长、曾任西南政法大学校长的龙宗智教授担任主讲嘉宾，龙教授从刑辩律师为何需要关注国家监察体制改革切入主题，分别从监察法的立法特点、职务犯罪调查法律框架和程序特征、刑事辩护面临的难题与挑战、以及在监察体制改革形势下如何有效的展开刑事辩护等方面为全市律师及其他法律界人士讲述了监察体制改革和刑事辩护的关系以及相关的问题。近300名深圳律师参加了本次讲座，现将本次讲座精彩内容分享如下：

第一部分 讲座内容

前言：刑辩律师为何需关注国家监察体制改革

（一）监察体制改革是国家重大的政治体制和司法体制改革，具有重大政治和社会的意义。过去存在立法权、司法权、行政权，司法又分为审判权和检察权。而现在出现一个新的国家体系，由于国家体制有重大变化，亦有监察权，国家权利一种重要的分支在宪法中有重要的地位，在国家体系中有重要的地位，所以监察体系改革有着重要的政治和社会意义。

（二）国家监察的构造与运行逻辑，对法治包括律师辩护产生重要的影响。国家监察体制改革，没有按照一般的法制逻辑，这种特殊的构造和运行逻辑，对法治包括律师辩护也会产生重要的影响。

（三）监察全覆盖，扩大了管辖范围，使相当一部分案件为监察所主导和介入。按照监察法和相关的规定，为了实现全覆盖，对于公安机关管辖的部分犯罪亦由监察机关管辖，可能会出现一种罪由两个机关管辖，如果是国家公职人员行使公权力即由监察机关管辖，否则，由公安机关管辖。此外，在监察机关与其他侦查机关相关联的案件中实行监察主导的一般由监察机关所主导，以监察为主，因此，这种全覆盖就使相当一部分过去不由检察院管辖的案件，也为监察机关所介入，由监察机关所组织或者主导，这就是研究国家监察制度和律师辩护的相关问题的意义所在。

一、监察法的立法特点

（一）执法主体特点：三位一体。

国家监察机关既是党委的纪律检察部门即纪检机关、党纪检察机关，又是行政监察机关。改革之前，纪检和监察合署办公，一体两面，但是监察法制定以后已经成为了三位一体，即同时是职务犯罪的调查机关，行使刑事执法的权利，追求犯罪、打击犯罪、调查犯罪来实现打击犯罪，职务犯罪的目的。因此，改革后的监察机关，既是党的机关又是行政监察性质的机关，还是一个犯罪调查机关，这种“三位一体”在立法的框架内，应该是史无前例的。因此，这是一个高大上的机构。监察法的制定，将带来一种前所未有的机关与制度性挑战。

（二）法律内容特点：两法合一。

两种法律规范在一个法律中，行政执法规范与刑事执法规范两法合一。监察委的职责是对涉嫌贪污贿赂会、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家财等职务违法和职务犯罪进行调查，在两法合一的背景下，执法过程中需注意界限的划分，包括实体界限的划分与程序界限的划分，实体界限的划分包括怎么达到犯罪的标准，如适用刑法确定犯罪构成，是否亦适用刑法确定追诉标准；程序界限涉及到监察法中的行政执法规范与刑事执法的规范，何种情况下适用行政执法规范，何种情况下适用刑事执法规范，由于监察法没有刑事立案标准及刑事立案程序，程序节点在何处，程序手续是什么，这个问题也是需要解决的问题。

（三）法律关系特点：二法并立。

即本法和其他法律关系，主要分析与刑事诉讼法的关系。职务犯罪调查适用监察法，移送起诉后适用刑事诉讼法，即调查适用一个法律，起诉后再适用刑事诉讼法，因此刑事诉讼法的程序原则和基本程序规范可能不再适用于调查，监察委的调查程序，由此形成两种类型的刑事程序法，一种是由“刑事诉讼法”代表的一般刑事程序法，一种是由监察法中的刑事调查规范所形成的特别刑事程序法（职务犯罪调查特别程序法）。

（四）法律程序特点：程序特殊论。

程序特殊论即职务犯罪调查，被视为一种特殊的犯罪调查程序，将“侦查”一词改为“调查”，另设调查程序，为“特别程序”奠定了基础。监察委调查程序不适用检察监督，因为检察院有两重职能，一种是诉讼职能，如批捕起诉，另一种是监督职能，其中诉讼职能对监察委适用，监督职能对监察委不适用，同时，该程序亦不适用律师辩护，在调查阶段不适用律师辩护。此外，该程序措施亦较为特殊，如立案内容及条件、长期羁押强制措施的适用方式及条件，均较为特殊，与刑诉法均不一致。

综上，由于监察法的立法特点，监察法可视为一部创新的法，一部强势的法。而正是由于监察法是一部创新的法，一部特殊的法，监察法的实施以及监察体制改革是否成功，从依法治国的角度看，可能需要满足以下三项重要指标：第一项，作为一个执行监察法、刑法及行政法的执法机构，能否遵循法治原则，严格执法，包括和其他执法机构、执法逻辑保持一致性；第二项，作为“三位一体”，但本质上是一个党内机构的监察委，如何与国家体系的法律机构有效衔接，配合制约；第三项，作为一个权力巨大的强势机构，如何坚守正当程序底线，将权力关在制度的笼子里。

二、职务犯罪调查法律框架和程序特征

（一）管辖制度。

1、案件管辖上的灵活性与管辖权的扩展。

监察法立法之后，扩张了职能管辖。其中一项关于88个罪名管辖的规定，大概可分为三类，其中第一类为“单独管辖”，主要涉及原来由反贪局单独管辖的罪名，共包括55个 “贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”类罪名；第二类为“共同管辖”，指将公安管辖的一部分案件，涉及30个罪名，包括工程重大责任事故的犯罪，金融人员、金融从业人员的犯罪，只要是公职人员行使公权力，符合“两个公”的标准，这些由公安管辖的案件亦可由监察委管辖，实行共同管辖。剩余三个罪名即非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，由公安管辖的范围转移为监察委单独管辖，这是管辖职能的扩展。

2、级别管辖与指定管辖的灵活性。

按照监察法的规定，监察委按照管理权限进行调查管辖，各级监察机关的管理权限为本管辖区内监察法第15条所规定的事项。按照管理权限管辖这一基本原则，上级可以管辖下级的案件，下级机构可将案件报上级管辖，同时可以根据需要进行指定管辖，且该移送管辖与指定管辖的标准较为灵活，不论是级别管辖或指定管辖，都具有一定的灵活性。但需注意与审判管辖的对接。

3、关联案件管辖的监察优越。

关联案件管辖的监察优越是指被调查人涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关调查为主，其他机关予以协助。从法理上分析，关联管辖是以主罪为主。根据六部委规定，主罪由公安机关管辖的，以公安机关为主侦查，检察院予以配合。主罪由检察院管辖的，公安机关予以配合。但是监察法中，与该管辖规定并不一致，监察委对于相当一部分案件都可以介入管辖，它的介入、主持、主导的案件，是有相当程度的扩展。

（二）立案制度。

监察法的立案制度的特点是立案标准比较低，立案适用范围比较广。根据监察法第39条规定：“经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。监察机关主要负责人依法批准立案后，应当主持召开专题会议，研究确定调查方案，决定需要采取的调查措施。立案调查决定应当向被调查人宣布，并通报相关组织。涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的，应当通知被调查人家属，并向社会公开发布。”，监察立案针对三种情况，第一种为通常的职务违法立案，第二种为严重职务违法立案，第三种为职务违法犯罪立案。而后两种需要通知被告人家属，并向社会公开发布。因此，监察法中的立案并不是刑事诉讼法意义上的立案。监察法中的立案制度具有以下特点：第一，它与中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则相协调，因为该规则即为严重违纪需要追究党纪责任的立案审查。监察立案与党纪立案，一次立案两个手续，实际上是相互协调的关系。第二，它与刑诉法不协调。因为刑诉法是构成犯罪才立案。第一个区别在于强制调查措施发动门槛低，涉嫌违法适用面积大。因为一旦立案即可采取强制调查措施，如扣押财物、冻结财产等，而按照刑诉法构成犯罪方可采取这些强制调查措施，因此，监察立案发动门槛低，涉嫌违法适用面积大。二是监察法中强制调查措施的区别适用将存在困难，使用的随意性可能增大。因为监察法中强制调查手段有两种，一种针对职务违法、职务犯罪均可实施，如扣押财产、冻结财产等类似对物所采取的强制措施；还有一种搜查、技术调查强制措施，仅可对职务犯罪才能实施，但是，监察法并未规定一个节点划分职务违法和职务犯罪，因此，这些不同类型的强制调查措施所实施的时机、条件及程序，没有一个具体程序节点予以说明，可能导致随意性增强。第三，追诉时效制度适用有问题，监察立案没有作为刑事立案的规范依据，建议可通过“两高”和监察委作出解释解决该问题，如规定监察若构成刑事犯罪、职务犯罪，监察立案视为刑事立案，对此问题予以进一步规范。

（三）监察调查的手段比较多样化、灵活性，也有充分性。

所谓多元化，是指监察委的职务调查中可以采取刑事诉讼法所规定的全部刑事侦查手段进行监察调查。但是，两者的手段仍然具有一定的区别，第一个区别为适用条件和适用程序的区别，如发布通缉令，根据刑事诉讼法，通缉指向“最该逮捕的犯罪嫌疑人”，关键点在于犯罪的严重程度，需符合逮捕的要求方可发布通缉。但监察法并无该限制，如被调查的嫌疑人在逃，即可决定通缉，交由公安机关发布通缉令；第二个区别为繁简不同，刑事诉讼法对每一项侦查措施的作出均规定了一个小节多个条款，适用目的、适用条件和适用程序等问题均作出了具体的要求，而监察法对每一项措施基本上都是由一项条款规定主要问题。

（四）低门槛、高强度的人身强制措施。

被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪符合有关条件，可以留置在特定场所，留置场所的设置和管理依照国家有关规定。根据刑诉法，具有五种强制措施，分别是拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种措施，而监察法将强制措施简化为留置这一种强制措施，与刑诉法存在很大的区别。

三、刑事辩护面临的难题与挑战

（一）监察法未规定尊重与保障人权的宪法与刑事诉讼法原则，刑事辩护的法理基础受到挑战。宪法和刑诉法均有规定国家尊重和保障人权，既要打击犯罪也要保障人权，但是监察法可能考虑到对公职人员从严要求，因此，并未对此予以规定。

（二）职务犯罪调查机关的特殊性和特别地位影响刑诉构造，控辩不平衡的现象更加突出。其中控辩本身即存在不平衡，检察机关既是侦查机关，也是控诉机关，批捕机关亦是法律监督机关，存在明显的不平衡，但是监察委在职务犯罪当中特殊的地位和作用，将会导致控辩不平衡的现象会更加明显。

（三）案件管辖、程序适用、证据规则贯彻将出现有利有罪指控的制度倾斜，辩护权受到一定的挑战。正是由于这种管辖的灵活性，侦查的随意性，高度封闭的人身强制与强势、灵活的犯罪调查权力，以及书面供证中心主义，都可能使刑事辩护的难度增大。

（四）律师介入的制度，也挑战刑事辩护的功能和制度意义。因为监察法中职务犯罪调查阶段，律师不能介入，而根据刑诉法规定，侦查阶段律师可介入，即使是黑社会、恐怖主义和国家安全的案件都可以介入，但是职务犯罪的案件，监察法规定律师在调查阶段不能介入，使得刑事辩护功能和制度意义面临新的挑战。

四、在新制度背景下，职务犯罪辩护应当注意的事项

（一）利用纪委办案机构走到前台，由暗到明，努力维系职务犯罪办案程序与证据审查的正当性底线。从律师的角度协助司法、维系职务犯罪办案程序与证据审查的正当性底线，从辩护角度，从无罪和罪轻的角度来提出意见，来帮助司法机关守住这种程序和正当程序的底线，特别是案件质量的底线。审查起诉之后，通过观察原来的调查程序，利用相关制度检验监察委调查程序及接收后证据，维系程序公正与实体公正的底线。

（二）利用国家司法改革的成果，努力推动职务犯罪的有效辩护。监察法明确规定非法证据排除，严禁以威胁、引诱、欺骗及其他方式方法收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人。利用非法排除的有关规定，操作实践中应当注意对于疲劳审讯、威胁审讯等方法所获口供的审查，同时应当就“留存备查”，注意解决全程录音、录像的审查。推进庭审实质化，努力促使证人、调查人员出庭作证，以司法责任制敦促司法人员坚守底线。

（三）在监察法和刑诉法的衔接点上获取辩护空间，律师以刑诉法为据进行辩护，同时需要找两法的结合点。依据监察法规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，该规定即是监察法明确规定的刑诉法与监察法的衔接点。

（四）在新的形势下，注意采取客观化的辩护立场和辩护方式，客观化或者相对客观化，在新的监察体制改革形式之下，职务犯罪案件辩护采取相对客观化、相对客观或者趋于客观化。以特定方式尊重基本的没有异议的证据事实和法律观点，对于有异议的则作出对被告有利的解释，真正有效的辩护系尊重基本事实、尊重法理的辩护。

（五）辩护的路径，即客观化的案件审查。特别是贿赂案件，大多以人证为中心、主观证据为中心，导致了一些案件定案的客观化程度很低，而对该类案件，需经过客观基础的检验、对价物的检验及其他一些客观检验，使某些相对主观的东西客观化，这是贪污贿赂犯罪当前需要注意的一个问题。为了保障案件质量要求，实现司法公正也是客观性的要求。

第二部分 互动交流环节

深圳市律师同行及其他法律界同仁在听完龙教授的讲座之后，均表示通过龙教授的分享，领会到监察体系改革的意义、精神以及对刑事辩护将产生的影响等相关问题，并就自身的疑问积极与龙教授进行交流，并请教龙教授予以答疑解惑，气氛热烈。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会

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