【业务综述】“刑事个案辩护策略探寻”专题讲座综述

发布时间：2018年4月18日 作者：刑诉委 责任编辑：业务创新委

2018年3月21日下午，市律协刑事诉讼法律专业委员会（下称“刑诉委”）在市律协多功能厅联合举办“刑事个案辩护策略探寻”的专题讲座。市律协副会长蔡华、副会长尹成刚、刑诉委主任黄云出席讲座，刑诉委全体委员以及其他对讲座感兴趣的律师参加了讲座。监事会专业委绩效考核委员会委员俞仕华列席，讲座由刑诉委副主任谭仲萱主持。

本次讲座由深圳市第六届人大代表、深圳市中级人民法院特约监督员、深圳市人民检察院人民监督员、刑诉委特邀顾问、广东晟典律师事务所高级合伙人刘辉律师担任主讲嘉宾。刘辉律师围绕深圳特殊地理位置和经济环境产生的几类多发案件，并结合亲身的办案经验，从定性之辩、量刑情节之辩、共犯之辩、主体之辩、证据之辩五个方面与全市律师同行分享，共同探讨有效辩护策略之道。本次讲座现场座无虚席、气氛热烈。本次专题讲座内容如下：

导言：深圳地区常见刑事案件类型

特殊的地域有特色的案件类型：

深圳是个物流中心（重要口岸）、金融中心、知识产权中心，是市场经济发育最充分的城市之一。常见犯罪类型有走私、贿赂、职务侵占、合同诈骗、非法吸收公众存款、集资诈骗、内幕交易、知识产权等。

一、关于定性之辩

律师介入刑事案件，首要问题是如何区分案件的定性。

1、职务侵占还是盗窃

分歧点：职务便利，还是工作便利？

后果：构罪数额起点差别大、量刑差别很大

2、职务侵占还是商业贿赂

分歧点：合同内还是合同外？

后果：谅解函的价值不同

3、集资诈骗还是非法吸收公众存款

分歧点：侵犯所有权还是使用权？

后果：量刑差别大

4、是否黑社会性质组织犯罪？

分歧点：是否具备组织、经济、行为、危害性四个特征

后果：首要分子要对该组织全部罪行承担刑事责任

5、即使法定刑一致，罪名不同也会有不同量刑结果

毒品犯罪之贩卖毒品和运输毒品（第347条）：运输毒品可以比贩卖毒品适当从轻。

走私普通货物之直接走私（153条）和间接走私（155条）：间接走私可以考虑定从犯。

小结：在行为定性方面，刘辉律师就上述案件处理过程中，应当注意案件的细节，并强调在办理案件初始阶段要善于发现并抓住利用案件中的细微证据，争取改变案件定性，以获得最优辩护。

二、量刑情节之自首和立功

1、关于自首、立功的常用法律、司法解释、指导意见

（1）《刑法》 第六十七条 第六十八条　

（2）《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】8号）

（3）《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发【2010】60号）

（4）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）

（5）《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（法释【2004】2号）

（6）《广东省高级人民法院关于处理立功具体应用法律若干问题的指导意见》（粤高法发【2008】40号）

（7）《广东省高级人民法院　广东省人民检察院关于严格依法做好职务犯罪案件自首、立功审查认定工作的意见》（粤高法【2014】9号）

2、自首的判断和识别：一般自首、特别自首、准自首

（1）一般自首的识别

案例分享一：黄某销售非法制造的注册商标标识案--先向其他行政机关投案

黄某因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2012年9月13日被深圳市公安局福田分局逮捕，并于2012年11月16日由福田区检察院提起公诉。起诉书指控，2011年11月中旬，王某（另案处理）租用福田区一房屋作为仓库，由黄某负责联系客户，雇佣刘某、吴某为员工负责送货，销售带有假冒三星商标标识的手说明书、包装盒、包装盒封签、三包凭证等产品，从中牟利。2012年8月7日16时许，深圳市市场监督管理局执法人员在该仓库查获上述物品，包括说明书14100本、包装盒4700个、包装盒封签12万个及三包凭证2000本。

在查获当时，刘某、武某在场，刘某向黄某电话告知深圳市市场监督管理局正在现场查处后，黄某随即赶到现场。经市监局执法人员通知，深圳市福田公安分局民警在上述仓库当场抓获黄某并现场查获上述物品。

福田区法院认定黄某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，依法成立自首。综合考虑本案情况，判处黄某有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金5000元。

案例分享二：申某交通肇事案--交警联系他主动到案

2010年4月17日21时许，申某驾驶小轿车，从宝安区福永镇到南山区白石洲某俱乐部为朋友庆祝生日。次日凌晨2时30分许，申某驾车搭载岳某、赵某、牛某、张某四人从俱乐部出来。2时55分许，当申某驾车由东往西行驶至深南大道益田假日广场路段时，其前车保险杠及车底部与倒卧在机动车道内的冯某发生刮碰，继而碾压冯某，并将冯某身体卷入车辆底部。

申某发现车辆有明显震动并前行数百米后，停车查看，当发现车底挂有人后，多次倒车、前行，将冯某的身体倒出车底部，然后驾车离开现场。医务人员赶来后，确认冯某已经死亡。案发后，申某曾告诉其同事陈某可能发生了交通事故，约定于4月18日上午等陈某开完会后一起去报警。当天上午，当陈某还在开会时，申某接到南山交警大队电话，称其车与深南大道的一起交通事故有关，让其在原地等，其即在原地等待，后被民警带回给有关机关接受调查。

一审法院认定申某构成交通肇事罪，申某在交通肇事逃逸后能主动向同事说明案发情况，且在等同事一起去投案的过程中接到公安机关电话，并按公安要求在原地等待，且到案后能基本如实供述，符合自首的要件，依法认定为自首。判处申某有期徒刑2年。二审法院维持定罪部分判决，改判申某有期徒刑1年6个月，缓刑2年。

目前深圳中级法院认为，办案单位打电话通知去的是自动投案，

但公诉机关经常不认可。

案例分享三：单位内部审查或主动向单位汇报：腾讯和华为的商业贿赂或职务侵占案件（内容？）

腾讯和华为的商业贿赂或职务侵占案件

（2）一般自首的几种特殊情况：

a没有自动投案，办案机关掌握线索的指控部分不成立，嫌疑人或被告人自己主动供述部分构成自首。

b没有自动投案，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的不同种罪行。

c犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的。

d明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。

e在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的。

f因特定违法行为被行政拘留、司法拘留、强制戒毒等行政、司法强制措施期间，主动交代犯罪行为。

（3）职务犯罪中的自首问题

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

其他犯罪仍然适用“罪行尚未被司法机关发觉，仅因行迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，视为自动投案”之规定。

（4）自首是否必须认罪

不需要！自首就两个要件；自动投案，如实供述。

3、立功情节的运用

线索来源的合法性问题

（1）本身已经掌握线索。

（2）同仓获取：台州办案体会、某法官在罗湖看守所

（3）取保后获取：如抓醉驾、寻找线索。

（4）管教或律师传递：合法性存在争议——“移花接木”还是“借花献佛”

立功线索需要交代来源吗？——不需要！没有法律依据！

小结：该部分主要围绕自首与立功情节的认定与运用问题展开，刘辉律师列举了相关法律法规的规定，通过案例分析介绍了自首、立功情节认定应当把握的关键点以及律师在处理相关问题时应当注意的事项。

三、共同犯罪之主从犯认定

1、关于共同犯罪的《刑法》规定

第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条　在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2、主从犯的相对性——以走私案件为例

（1）走私案中的货主和水客，从犯里面的主犯

（2）直接走私和间接走私区分的意义：主从犯的认定

（3）并案处理与分案处理

直接走私与间接走私

第一百五十三条　【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，

处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

第一百五十四条　【走私货物、物品罪的特殊形式】下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚：

（一）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；

（二）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。

第一百五十五条　【以走私罪论处的间接走私行为】下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：

（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；

（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。

小结：在共同犯罪的问题上，以上述走私犯罪法律规定为例，刘辉律师认为律师在处理案件过程中应当充分利用主犯与从犯认定具有相对性的特点，适时选择分案和并案处理，为当事人争取从犯的最优辩护策略。

四、主体之辩——单位犯罪和个人犯罪

辩护价值：

1、立法层面走私犯罪单位和个人量刑的区别

走私犯罪仍差别立法，知识产权犯罪已经取消差别（2007年）。

2、司法实践中单位犯罪量刑偏轻。

3、单位犯罪对单位判处罚金，对个人不罚金，直接影响财产和减刑。

小结：在犯罪主体方面，刘辉律师认为在经济犯罪中，对单位判决的罚金一般较重，因此，需要注意单位和个人犯罪的认定问题。单位成立犯罪应当着重考察是否以单位为名、是否属于营业执照经营范围、所获利润是否用于单位经营等方面，对是否构成单位犯罪进行深入细致分析。

五、行为的设计

1、行为变化致使案件性质变化

案例：某贪污、受贿案——案件要点：对账

S某原系某事业单位主要负责人一，并主持该单位全面工作。在S某任职期间，该单位在与相关单位洽谈或履行涉及相关项目的业务往来过程中，由S某出面与业务往来单位负责人或有关经办人员约定，由业务往来单位以支付配时费、维护费、劳务费等名义将合同的部分金额或约定的款额给予该单位作为回扣。约定数额后，由S某或其安排的员工张某与相关单位联系，要求对方以转账汇款、现金支付等方式向该单位支付款物共计150余万元。收到款物时，该单位均未向对方出具收据，也未将其纳入该单位的对公账户内，而是存放于张某保管的单位小金库内，并按S某的要求用于与该单位有关的开支。

在此期间，S某将相关业务往来单位给予该机构使用的15万元收下后，既未交给机构小金库管理人张某，也未存入科研所对公账户。后宋某因知悉有关机关开始对该机构存在的违法违纪问题进行调查后，才将收取15万元一事告知张某并上交该机构对公账户。

基于上述行为，该机构及宋某被控单位受贿罪，同时宋某还被控贪污罪，与单位受贿罪数罪并罚。经律师辩护，因为存在对账行为，不符合贪污罪的秘密行为特征，贪污罪不成立，单位受贿，处缓刑。

2、一罪辩成二罪：目的还是减轻当事人刑罚

案例 庞某受贿案

3、民刑交叉问题

刑转民，民转刑——主要是诈骗和合同诈骗

4、细节决定成败

湖南宁乡某兄弟故意杀人错案

某运输毒品案死刑复核：（刑法第17条规定，已满14周岁不满16周岁的人只对贩卖毒品等八种犯罪负刑事责任。刑法第347条，贩卖、运输在同一法条）

黄某故意杀人案死刑复核

六、程序方面的安排

有一线希望就要去争取！

1、取保候审（含羁押必要性审查）——

辩护附加值：减少羁押时间、取证、立功

2、批捕（审前羁押率问题）——深圳和其他地区比较

3、不起诉——善用相对不起诉

七、证据问题

刑事证明标准：《刑事诉讼法》 第五十三条 【重证据、重调查研究、不轻信口供原则】

对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人

有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

 《刑诉法解释》第一百零五条　【运用间接证据定案原则】

没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：

（一）证据已经查证属实；

（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；

（三）全案证据已经形成完整的证明体系；

（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；

（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。

物证、书证为王：不会随时变化的证据，比较可靠。

鉴定程序瑕疵

案例二：杨某侵犯商业秘密罪案（案例一呢？）

2004年6月，时任M公司自动化测试工程师的屈某，联系M公司的软件工程师系某及被告人杨某，找到H公司总经理商谈合作开发医疗监护仪事宜。2005年3月，杨某在离开M公司时违反公司有关商业秘密的规定，私自复制了M公司医疗监护仪的软件资料。2005年5月至12月，屈某明知杨某从M公司拷贝的资料属于商业秘密情况下，仍与其一起利用该资料进行医疗监护仪的开发。2006年5月，屈某、杨某生产出16台监护仪，参加医疗器械博览会并卖出七台样机。2006年11月，H公司总经理因与屈某、杨某的民事纠纷原因向M公司举报二人通过非法渠道获取M公司的技术资料并用于研发生产监护仪，M公司遂向公安机关报案。屈某、杨某被公安机关抓获并被逮捕。

检察机关指控屈某、杨某违反权利人有关保守商业秘密的要求，非法使用、披露掌握的商业秘密，以所侵犯的技术秘密价值人民币1200余万元认定两被告人给商业权利人造成特别严重后果，应以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。

庭审中，辩护人认为本案的鉴定程序存在严重瑕疵，对相关物证缺乏扣押程序，检材来源不明，并对证人H公司总经理提供的电脑主机材料和相关证词、鉴定结论的依据及受害人M公司的损失数额提出质疑。

法院经审理认定，最终对控方提供的证据、相关证词、以及依据证人提供的电脑主机资料作出的《鉴定检验报告书》、《技术鉴定报告书》的大部分内容不予采信，将起诉书指控的损失数额1265万元认定为89、15万元，判处杨某有期徒刑1年，罚金5万元。

排除合理怀疑

案例 柏某绑架罪、强奸罪、故意伤害罪案（深圳“少女刺字案”）

宋某、柏某经密谋决定以嫖宿为名诱骗他人回住处实施绑架行为。二人在宝安区公明街道办某出租屋租作为关押被害人的场所，并准备了匕首、透明胶带等作案工具。 2005年8月10日晚，柏某按事前商定在公明镇以嫖宿为名将王某骗回出租房，并与宋某一起将王某某的衣服脱光，用胶条将手脚捆绑。随后，宋某、柏某持刀威胁王某，强迫其打电话给家人，索要赎金人民币1、2万元。由于王某的家属未支付赎金，二人遂决定以同样的方法再绑架一人。8月13日晚，柏某在公明镇以嫖宿为名将靳某骗回，与宋某一起以同样方法进行绑架，并索要赎金人民币3万元。

在绑架期间，宋某、柏某多次强奸王某，并各强奸靳某一次，多次强迫二人为其口交。二被告人还用拳头和刀背多次殴打二被害人，将二被害人的头发、眉毛剃光，用牙签扎进二被害人的手指甲和脚趾甲，用火烧二被害人的身体，用缝衣针刺入二被害人的乳房，用蜡烛液滴被害人的阴部。分别在王某、靳某的脸部、后背、臀部两侧、胸部等多处部位用黑墨水纹上“妓女二号”、“妓女二号”、“八字胡”等字样和图案。8月21日中午1时许，公安机关将被害人王某某、靳某某解救，经法医鉴定，二人均已构成重伤。公诉机关指控被告人宋某、柏某在绑架过程中，对二被害人实施的虐待行为构成故意伤害罪，指控二被告人犯绑架罪、强奸罪、故意伤害罪。辩护人认为本案故意伤害罪不成立，并对相关鉴定意见提出质疑。

法院经审理查明，认定本案构成绑架罪、强奸罪，依法应数罪并罚，公诉机关指控的事实成立。但认定二被告人在绑架过程中虐待被害人的行为不成立故意伤害罪，辩护人关于对被害人的虐待行为不应认定故意伤害罪的辩护意见成立，予以采纳。第一被告处无期徒刑。

非法证据排除

案例：利某受贿 、 滥用职权案

2007年3月至11月，原龙岗区大鹏街道某公司法定代表人戴某在未经公司董事会、股东大会审议同意的情况下，伙同林某、刘某等人，将位于龙岗区南湾街道原属公司的14栋集体房屋出售给他人。期间，戴某等人商议，由林某寻找买房人，由刘某等人代理参与诉讼，以与买房人有合作建房纠纷为由，通过法院作出民事调解确认产权的手段出卖集体房屋。

期间，时任某区法院审判员的利某，作为审理被告上述某公司与原告郭某等10人合作建房纠纷系列案件的经办法官，在案件办理过程中，明知案件相关的合作建房协议、收款收据等证据系戴某等人与原告串通伪造，原被告双方实际目的系虚构民事诉讼以交付房产的情况，仍对其审理的上述案件中伪造的证据予以采信，违法为案件当事人出具民事调解书确认房屋产权。后戴某未将受房款人民币500余万元上缴公司，并将受房款侵吞获利。该事件造成相关居民集体信访、上访，且在2011年4月被《南方都市报》等媒体曝光，披露案件经办法院根据虚假材料作出民事调解，造成恶劣的社会影响。

随后，广州市黄浦区人民检察院对利某提起公诉，起诉书指控被告人利某犯滥用职权罪。一审判决认为被告人利某犯滥用职权罪，判处有期徒刑1年6个月，利某不服提起上诉；二审判决采纳辩护人意见，排除了关键证人戴某的证言。尽管如此，二审依然维持了原判，实属无奈。

本案在事实的认定上控辩双方存在激烈的争论，在证据上存在以下争议：关于证人戴某、林某、刘某、郭某等证言是否以非法手段取得的非法证据问题。

小结：在证据辩护部分，刘辉律师围绕刑事证明标准，就鉴定程序瑕疵、排除合理怀疑以及非法证据排除等问题，分别结合亲办案例的辩护经验，为与会同行分享个案中关于证据辩护的有效辩护策略。

八、法无明文规定的法益

有的罪名情节特别严重法律无量刑标准规定：

1、骗购外汇罪：1998年《全国人大关于常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定了数额巨大或其他严重情节和数额特别巨大或其他特别严重情节的量刑幅度（数额较大5年以下，巨大5到10年，特别巨大10年以上或无期），但关于数额的司法解释只有公安机关50万美元以上予以立案追诉的规定。

2、骗取票据承兑罪：（第175条之一），规定造成重大损失或有其他严重情节的，三年以下；特别重大损失或特别严重情节的，三至七年。关于数额只有公安机关立案标准，即数额100万以上、损失20万以上或多次骗取的，但没有特别重大损失的规定。

3、如利用未公开信息交易罪：（第180条）只规定情节严重的进行处罚，未规定情节特别严重要提格处罚。情节严重的立案标准，公安有规定（马乐案）。

刘辉律师在本次讲座中还就辩护过程中刑辩律师与当事人及其家属的沟通等问题，作出全面深入的分享，并当场答疑，将自己多年丰富的刑辩经验与广大律师进行友好互动。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会