【研究成果】《劳动法实务精要》（第四辑）
发布时间：2021年9月2日 作者：劳专委 责任编辑：业务委
序 言
就业，位于“六稳”“六保”之首。2021年8月14日，国家统计局公布了2021年7月份我国国民经济运行情况。尽管我国在过去的一年里遭遇了新冠肺炎疫情、河南洪涝灾害等突如其来的灾难，最新数据显示，我国国民经济运行目前仍保持着稳定的恢复态势，这与我国稳就业政策是分不开的。
企业作为稳就业中的主力军，不仅需要防范用工风险，在不稳定、不确定的市场环境中生存下来，还需要承担起相应的社会责任，与政府、劳动者等多方协调，积极扎实跟进、落实相应的政策，努力构建和谐劳动关系，进一步帮助、促进国民经济的回升。
同时，伴随着我国步入“民法典时代”，大量法律、司法解释、政策法规如雨后春笋般纷至沓来，给企业的人力资源管理、劳动关系调整及风险防控应对亦带来了新的挑战。
为探索企业在新时代、新环境下的管理路径，深圳市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会组织各位委员讨论、研究相关实务问题，并基于当前法律框架体系，结合自身专业经验，形成专业文章共17篇、裁判观点共63篇，最终汇编完成第四辑，即本书。希望以此向全市律师提供相关问题的思路与见解，帮助全市律师更好地理解实务中可能遇到的问题，提升处理劳动争议案件的业务水平。
本届市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会连续四年编写完成了四本《劳动法实务精要》，在此，对市律协领导、业务创新委、全体委员及对专业委员会工作一贯支持和鼓励的律师同仁，表示衷心感谢。如本书能为深圳律师的劳动关系与人力资源法律服务工作有所帮助，我们不胜荣幸！
曾凡新
深圳市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会委员主任
2021年8月
目 录
一、专业文章篇 9
1. 灵活用工是一笔好的经济账吗？ 9
2. 建筑工程领域确认劳动关系疑难问题分析 15
3. 人事经理未签劳动合同要求双倍工资，法院：驳回 23
4. 金融机构薪酬递延支付的相关问题研究 26
5. 员工股权激励纠纷疑难问题与司法观点 35
6. 劳动关系中公司对员工信息数据保护问题研究 46
7. 用人单位对劳动者的病休证明存疑，如何合理行使复诊权？ 51
8. 职工因身体不适离岗回公司宿舍休息时死亡，能否认定工亡？ 58
9. 劳动者忠实义务的研究与合规建议 63
10. “在职竞业限制”的实务难点与合规建议 69
11. 签了竞业限制协议，企业缘何败诉？---浅析实务中竞业限制协议“瑕疵” 78
12. 用人单位未支付竞业限制经济补偿金，劳动者是否需履行竞业限制义务？ 89
13. 员工被委派出国工作，被辞退后其国内公司应否支付违法解除劳动关系赔偿金？ 95
14. 严重违反规章制度的裁判标准认定与探讨 101
15. 解雇不胜任工作员工，需要注意什么？ 106
16. 律师参与员工离职谈判的道与术 111
17. 仲裁员是如何审理劳动争议案件的？ 117
二、裁判观点篇 122
1.达到法定退休年龄人员发生工伤，可获得一次性就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇吗？ 122
2.合法生育子女的女职工在休产假期间，公司按基本工资照发工资是否合法？ 122
3.劳动合同到期后未再续签的，公司需要向员工支付未签订书面劳动合同二倍工资差额吗？ 122
4.公司与员工就入职时间发生争议，由哪一方承担举证不能的不利后果？ 123
5.公司提出与发生打架事件的员工解除劳动合同，对其行为造成严重后果、严重影响公司形象如何举证？ 123
6.女职工休假期间的生育津贴，需要由公司按照其原工资标准逐月先行垫付吗？ 123
7.公司未在22日前向员工支付上月工资构成拖欠，员工可以此为由提出解除劳动合同并主张经济补偿吗？ 124
8.违法解除劳动合同赔偿金，月工资达到上年度职工平均工资三倍以上的是否也受12个月的限制？ 124
9.员工拒绝与公司签订书面劳动合同，公司是否还要承担二倍工资差额的法律责任？ 125
10. 二倍工资差额的计算基数，是否包括加班工资在内？ 125
11.《劳动合同》明确约定每月22日发放工资，该约定是否有效？ 125
12.夜间工作员工，公司没有证据证明已采取必要的降温措施使其工作场所温度低于33℃的，还要向员工发放高温津贴吗？ 126
13.公司未在一个月内按员工要求依法缴纳社会保险费，员工可以解除劳动合同并主张公司支付经济补偿吗？ 126
14.员工因猥亵他人被行政拘留十日，公司有权依据劳动合同约定、规章制度规定解除劳动合同吗？ 126
15.公司提出续订劳动合同时，对维持劳动合同约定条件该如何理解？ 127
16.员工手册规定旷工超3天属于严重违反公司规章制度的行为，公司据此解除与员工之间劳动合同合法吗？ 127
17. 建设工程层层发包，发包人对最终实际施工人员遭受人身损害要承担连带赔偿责任吗？ 128
18.达到法定退休年龄后，员工可以以公司未依法为其缴纳退休前社会保险费为由主张支付经济补偿吗？ 128
19.油漆岗位员工辞职时，公司是否要其进行离岗职业健康检查？ 129
20.约定的竞业限制范围，可以扩展到用人单位及其关联公司吗？ 129
21.员工主张加班费的，需要对加班事实的存在承担举证责任吗？ 129
22.员工能否对在职公司进行破产清算的申请？ 130
23.公司知晓员工一直处于病休期间，能以旷工为由提出解除劳动合同吗？ 130
24.保安不让员工进入公司上班，可以认定是公司单方解除劳动合同吗？ 130
25.公司未事先取得员工同意而将其月工资扣减为0元，员工据此可提出被迫解除劳动关系并主张经济补偿吗？ 131
26.签了《入职登记表》，可以认定为公司与员工订立了书面劳动合同吗？ 131
27. 母公司是否要对全资子公司的劳动争议应付款项承担连带清偿责任？ 131
28.公司经营不善拖欠工资并非恶意，是否还要支付员工被迫解除劳动合同经济补偿？ 132
29.将工程发包给不具备用工主体资格的个人，对该个人拖欠的员工工资是否要承担连带清偿责任？ 132
30.公司法定代表人收到员工修改的劳动合同后称要转给法律顾问，公司是否还要承担未订立书面劳动合同的二倍工资差额？ 133
31. 员工快递《被迫解除劳动合同通知书》由公司前台签收，公司主张未收到是否成立？ 133
32.《劳动合同》约定、《考勤管理制度》规定每日工作8小时、每周工作5.5天，用人单位是否还要支付休息日、法定节假日加班工资？ 134
33.员工每月工资被扣2元进入公司互助金账户，可否要求返还并主张被迫解除劳动合同经济补偿？ 134
34.已公证的钉钉记录显示很多日期工作时长为7.5小时，员工主张平时及周末加班工资法院支持吗？ 135
35. 第一份劳动合同期限届满后一年多都未续订劳动合同，公司是否要支付二倍工资差额？ 135
36.公司办公场所退租而允许员工在家办公，后以员工未返岗构成旷工为由解除劳动合同是否合法？ 136
37.总经理兼执行董事提交《劳动合同》约定工资为5.5万但公司主张月薪1万元，法院该如何裁判？ 136
38.约定提成工资（绩效工资）已包含加班费、不再另行计算加班费，是否有效？ 137
39.生产制造部门关停，公司是否可以对该部门员工无过失解除劳动合同或经济性裁员？ 137
40.外勤工作人员存在晚到、早离开外出工作地点的情形，公司提出解除劳动合同是否合法？ 138
41.多次告知员工应当进行职业健康检查但员工仍然拒绝，公司是否一直无权提出解除劳动合同？ 139
42.员工主张公司支付垫付油费和出差费，是否属于劳动争议受案范围？ 139
43.《职位申请表》和《劳动合同》证明员工为责任制包薪、不存在加班费，公司是否还要补付加班费？ 139
44.员工参与其妻子企业的成立和经营、违反利益冲突政策，公司解雇是否合法？ 140
45.挂靠个人工伤八级，能否主张被挂靠单位支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金？ 140
46. 公司违法解除无固定期限劳动合同，员工是否有权主张继续履行劳动合同？ 141
47. 新一年度未签署《销售激励薪酬计划》，工资标准是按上年度《销售激励薪酬计划》还是《劳动合同》执行？ 141
48. 车辆实际购买人借用公司的名义购车从事运营，双方是否形成劳动关系？ 142
49. 两家公司交叉、混同用工，对员工离职经济补偿是否要承担连带支付责任？ 143
50. 双方确认26天包月工资，员工还能主张休息日加班费吗？ 143
51. 诉求员工偿还公司补缴其社会保险费个人应缴部分的本金及利息，法院是否支持？ 144
52. 员工不服从工作调动、以违法调岗为由提出被迫辞职及经济补偿，能否获得支持？ 144
53. 公司支付员工产假工资标准低于其生产前12个月平均工资，是否还要补足差额？ 145
54. 员工作为高管称自己经常出差、很少在办公室，能否主张高温津贴？ 145
55. 卫生健康局以门诊部员工违规开展执业活动罚款7万元，门诊部能否主张员工赔偿经济损失？ 145
56. 员工在职业病检查、治疗期间，能否主张停工留薪期待遇？ 146
57. 公司依据规章制度决定不予发放2018年度年终双薪，是否违法？ 146
58. 员工收到岗位调动通知书后没有到新岗位报到，公司是否需要支付岗位调整之后的工资？ 146
59. 一审将未出庭证人的证言作为定案依据，二审如何裁判？ 147
60. 员工在工作时间总干与作无关的事，公司在没有“多次”警告情况下能直接以“屡教不改”解雇？ 148
61. “入职需知”载明了员工的工作岗位、试用期、工资标准等信息，能否视为签订了劳动合同，公司可否免付二倍工资差额？ 148
62. 公司法定代表人妻子在每月发放工资当日向员工转账一笔款项，是否属于工资的一部分？ 148
63. 员工主张项目提成（绩效奖励工资），可否申请法院调查项目工资薪酬核算办法？ 149
专业委员会简介 150
深圳市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会 150
组成成员 150
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