欧盟TBR 运行机制及启示 ——以“中华台北CD-R技术强制许可案”为例

发布时间：2015年10月15日 作者：颜鹏飞

【摘要】欧盟TBR制度不仅可以帮助欧盟企业开拓和占领国际市场，打破别国设置的贸易壁垒措施，而且对其相关产业及上下游产业链也有积极的保护和推动作用，TBR是欧盟打击贸易保护主义，进军国际市场的有力的进攻性工具，对我国完善贸易壁垒调查制度具有积极的借鉴意义。

【关键词】贸易壁垒 调查报告 定性分析 产业链 进攻性

　　1994年12月22日，欧盟部长理事会颁布了《贸易壁垒规则》(Trade Barriers Regulation，以下简称“TBR”)，取代了1984年9月17日颁布的《新贸易政策工具》（NCPI），并于1995年1月1日起生效。1995年2月20日，欧盟理事会对TBR第15条第2款和第16条进行了修改。

TBR在贸易政策领域为欧盟维护其权益提供了一套完整的程序规则。当欧盟产业和企业遭遇贸易壁垒，从而影响其进入第三国市场或欧盟统一大市场的建设时，其可依据该程序规则建立起的机制，要求欧委会对相关不公平贸易措施开展调查，并通过双边磋商、WTO争端解决机制予以解决。传统的反倾销、反补贴和保障措施等均旨在保护欧盟市场免受进口冲击带来的损害，是防守型贸易政策工具，而作为一种新的贸易政策工具，TBR为欧盟提供了一种进攻型的市场准入法律机制，确保了欧盟享有其在国际贸易规则框架中，尤其是WTO相关协定所赋予的权利。

从1995至今，欧盟已依据TBR对20起申诉正式立案调查。该规则自实施以来，在帮助欧盟企业开拓第三国市场方面发挥了重要的作用，基本实现了其立法目的。在发起的20起调查案件中，已有13起得以解决，未结案的有7起，因时间紧没有解决的有3起，其他未解决的4起调查对象分别为美国、日本、巴西和加拿大，因争端复杂，且对方均是世界贸易大国，难以解决亦在情理之中。

 

一．“中华台北CD-R技术强制许可案”分析[①]

2007年2月15日，荷兰皇家飞利浦电子公司（Philips）根据TBR第4条提出了一项指控[②]，旨在就其所声称的台湾地区制造商国硕公司申请强制许可飞利浦公司CD-R技术一案展开贸易壁垒调查，该强制许可涉嫌侵犯飞利浦公司专利权。申请人认为台湾当局的做法构成了TBR意义上的贸易壁垒，它违反了WTO框架内多边贸易协定的一些条款，特别是违反了与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）第28章的有关规定[③]。欧盟在2007年3月初正式宣布，将对荷兰飞利浦电子公司（Philips）与台湾制造商国硕公司CD-R强制许可一案，展开贸易壁垒调查。

现根据该案调查报告，简要介绍该案情况如下：

（一）调查信息收集。欧盟委员会通过向以下对象发放不同的问卷而获得有关信息：1.飞利浦公司；2.欧盟和台湾地区的其他CD-R生产商，包括此项强制许可的受益者——台湾国硕公司；3.CD-R交易商；4.台湾当局政府。

另外，欧盟委员会还派出代表与当地CD-R生产商（包括国硕）、台湾当局各有关部门等召开了几次会议。而且，欧盟美国商会（AMCHAM　EU）、英国工商业联合会（CBI）、欧洲通信家电工业联合会（EICTA）、德国化学工业协会（VCI）等组织纷纷发来信件，表示对调查工作的支持。

（二）台湾当局政府的主要立场。台湾当局政府认为对飞利浦公司CD-R技术准予强制许可的决定是严格依据其《专利法》做出的，而其《专利法》的规定与TRIPS的有关规定是一致的[④]。台湾当局政府的主要立场主要包括以下几点：1.事实上，其做出的CD-R技术强制许可决定并没有剥夺飞利浦公司的专利许可费，强制授权之被授权人仍要支付专利许可费，只是在公权力的介入下，使专利许可的费用趋于合理，以维持技术制造者与使用者的相互利益，及社会公共福利以及权利与义务的平衡。2.只要WTO会员遵守TRIPS强制许可的原则，应可自由决定授予强制许可的事由。3.台湾地区现行《专利法》第76条——79条关于强制许可的规定，没有背离TRIPS的相关规定。4.强制许可是在以下情形下，根据国硕公司的申请，严格依据台湾地区《专利法》做出的：2000年以后，光碟的市价大幅下滑，但是飞利浦公司仍坚持向台湾CD-R制造商国硕公司收取每片光碟6美分（相当于每片光碟销售额的40%）的许可费，国硕则希望飞利浦以每片光碟销售额的2%—5%收取许可费，双方在1年多的时间里经过多次谈判，仍未能达成共识。5.近年来，国际市场CD-R技术许可费持续下跌，强制许可没有给飞利浦公司带来实质性损失，即使有，也是微乎其微的。

（三）调查期间的磋商。在调查期间，台湾当局政府表现持积极合作的意愿，以期通过谈判解决问题，但却迟迟不能给予欧盟委员会一个确定的期限，也没有说明原因，以至在2005年末导致调查程序的中止，不当的延长了调查期限。

（四）调查所涉及的主要数据。欧盟委员会的调查报告中所提及的主要数据如下：1.飞利浦公司向其他CD-R生产商授权生产的许可费，大致为每张光碟售价的40%（6美分）；2.国硕公司申请强制许可后付给飞利浦公司的许可费，大致为每张光碟售价的2%—5%；3.近几年来全球各大电子公司CD-R技术许可费的市场价变动情况（持续大幅度下跌）及欧盟的CD-R技术进出口情况；4.全球各主要国家和地区CD-R市场份额，台湾地区为16亿张（2006年6月数据），排名第11位；5.2006年全球各主要国家和地区CD-R进出口份额，其中台湾地区占28%；6.强制许可前后飞利浦公司在台湾地区CD-R技术许可费变动情况：持续下跌。

（五）贸易壁垒的界定。根据TBR的规定，构成贸易壁垒主要有两个要件，一是贸易实践的实施主体是第三国；二是贸易措施违反国际贸易规则或欧盟委员会根据该国际贸易规则对贸易实践享有采取行动消除影响的权利。此申请案具备第一个要件毋庸置疑，认定的关键在于，台湾地区知识产权部门根据其《专利法》第76条——79条于2004年7月对飞利浦CD-R做出强制许可的决定是否违反了相关国际贸易规则。在调查报告中，欧委会认为:台湾地区知识产权部门准予国硕公司对飞利浦公司CD-R技术实施强制许可违反了TRIPS第31条b款，该款规定：“只有当拟使用者在使用前曾按合理的商业条款和条件请求权利人允许其使用，并在合理的时间内未得到这种允许时，才可允许这种使用。在全国处于紧急状态或其他极端紧迫状态时，或为了公共的非商业性目的而使用时，某一成员可免除此要求……”而在本案中，国硕公司并未以合理价格向飞利浦公司请求许可使用，即没有以飞利浦公司向其他生产商授权许可的费用（每张光碟售价的40%）提出请求，而是远低于此（每张光碟售价的2%—5%）；而且，不存在处于紧急状态或其他极端紧迫状态的情形。因此，调查报告认为强制授权许可违反了TRIPS的有关规定，事实上构成了贸易壁垒。

 （六）飞利浦公司及欧盟CD-R产业在台湾地区受到的“不利贸易影响”。欧盟委员会在调查报告中采用定量的方法分析了台湾地区知识产权部门CD-R技术强制许可给飞利浦公司及欧盟相关产业带来的不利贸易影响，主要相关数据类型如下：1.飞利浦公司在台湾地区强制许可前后CD-R销量对比；2.强制许可费和飞利浦公司与其他CD-R生产商授权许可费的对比；3.强制许可前后台湾地区CD-R进出口数额对比；4.强制许可前后欧盟CD-R进出口数额对比；5.如果取消强制许可，欧盟CD-R产业在台湾地区及全球其他市场的销售额和销售份额预期提升幅度测算；6.强制许可导致欧盟CD-R产业在全球竞争力下降，市场占有份额被其他国家和地区的生产商蚕食；7.全球DVD-R价格下跌给欧盟相关产业出口及内销带来的损失；8.强制许可后台湾地区CD-R产业及DVD-R产业的快速发展，并且其绝大部分用于出口；

根据以上数据，TBR调查报告认为：1.如果强制许可被取消，飞利浦公司及欧盟整个CD-R产业在台湾地区及全球的销量及所占市场份额都将提高；换言之，如果不取消，其他国家和地区相继效仿台湾地区的做法，欧盟各成员国CD-R产业的出口及市场份额将会持续下降；2.此次调查虽是飞利浦公司提出申请的，但受到损害的是欧盟整个产业，而且其他光电子产业也会受到严重威胁（terrible danger）；3.不良的贸易影响是明确且切实存在的，因为通过强制许可，台湾地区的CD-R产业得到了发展壮大，而欧盟的CD-R产业在全球市场的份额受到了挑战和损害；4.如果欧盟委员会不对这一强制许可进行调查，则其他国家和地区可能会认为是对这种做法的默认，而这将会形成对TRIPS协定极为恶劣的先例。5.台湾地区《专利法》强制许可的标准低于TRIPS协定强制许可的标准。

（七）欧盟的利益。TBR条例未明确指出确定“欧盟利益”时应考虑哪些因素。欧盟委员会的调查报告提及了强制许可后台湾地区CD-R产业的发展壮大及欧盟相关产业所遭受的损失，暗含地表示这两者之间存在因果关系。因此欧盟利益的存在是不可否认的。

调查报告对以下几点作出认定：一是国硕公司的强制许可给原告造成的经济损失高达3570万—8800万美元，即使近年来CD-R技术市场许可费大幅度下滑，强制许可依然会给欧盟利益带来损害；二是台湾地区其他CD-R生产商效仿此项强制许可会给欧盟利益带来现实的威胁，WTO其他成员方的效仿亦如此；三是虽然强制许可被取消后，其他国家和地区的CD-R产业可能也会从中受益，进而可能会给欧盟利益带来一定损害，但显然会远远小于强制许可给欧盟利益带来的损害；四是台湾地区《专利法》和TRIPS协定对强制许可标准的规定是不一致的，台湾《专利法》相对于TRIPS协定规定的标准较为宽松，这一点是欧盟委员会无法容忍的；五是消除一项贸易壁垒对整个欧盟产业的出口均有利，因为避免了欧盟成员国其他厂商为了保持原有市场份额而不得不降低专利许可费而导致的多米诺骨牌效应。

（八）调查报告五点结论：一是台湾地区《专利法》第76条违反了TRIPS协定第28条[⑤]；二是台湾地区《专利法》对“合理商业条款”的界定违反了TRIPS协定第31条b款；三是台湾当局政府有意通过强制许可的方式来压低飞利浦公司CD-R技术许可费，并且这种强制许可有蔓延的趋势，这是一个非常危险的先例；四是台湾当局政府违反了TRIPS协定的相关义务，构成了TBR第二款第一项的贸易壁垒；五是虽然在2007年4月31日强制许可已经被撤销，但只要台湾地区《专利法》不修改，此种案例日后必会重演；因此如果台湾地区政府在收到此调查报告之日起两个月内不采取以下行动的话，欧盟委员会将会诉至WTO寻求解决：1.修改其《专利法》；2.保证消除此案所带来的不良影响，包括保证完全废除此项强制许可。

 

二．本案对我国完善贸易壁垒调查机制的借鉴意义

（一）注重贸易壁垒调查的违法性。在本案调查中，欧盟委员会虽然对飞利浦公司的损失做了大致的估计，但显然侧重点在于台湾地区《专利法》违反TRIPS的相关规定；换言之，真正让欧盟委员会无法容忍的是台湾地区《专利法》的违法性，这是中国贸易壁垒立法值得借鉴的地方。

（二）公共利益的判断标准。在本案中，欧盟委员会在考虑“欧盟利益”时，特别强调TBR的宗旨，将“第三国遵守WTO规则”本身作为判断的最高标准。从调查报告看，欧盟委员会对飞利浦公司及欧盟相关产业的损失估计是明显夸大的，欧盟委员会自己也承认，关于损害的分析缺乏充分的证据。

笔者认为，在判断“欧盟利益”时，欧盟委员会更倾向于做定性分析，即强调WTO成员方必须要遵守WTO规则，而不是定量分析，在财务分析上面很明显是存在偏重的，更倾向于贸易壁垒的申请人及其相关产业。

（三）注重程序正义。虽然调查报告的结论有利于欧盟相关产业，但欧盟委员会并没有剥夺台湾当局政府及国硕公司的知情权和发表意见的权利，特别是派出代表赴台湾了解情况和进行磋商，整个过程都体现了程序正义，让被调查者心服口服，这值得中国贸易壁垒调查工作者重视和借鉴。

（四）财务分析指标体系。在调查报告中，欧盟委员会大量引用飞利浦公司的CD-R技术授权许可费、台湾国硕申请强制许可后付给飞利浦公司的许可费、全球CD-R技术许可费的变动情况、市场份额、欧盟企业因台湾强制许可遭受的损失测算及强制许可取消后欧盟企业CD-R销量的变动情况等各种财务数据，使调查报告有凭有据，具有很强的说服力。由于数据的丰富性和准确性，使被调查对象基本上无法进行反驳，这带给我们的启示是，在对外国发动贸易壁垒调查时，要尽可能的搜集各种相关数据，形成数据链来支撑调查结论，使调查结果无懈可击，以促进尽快谈判解决，缩短期限，减少我国企业和产业遭受的损失。

（五）贸易壁垒调查不但注重保护企业，更注重保护产业和产业链。从调查报告中，笔者注意到，欧盟委员会不但注重保护提起调查的飞利浦公司，而且更注重保护欧盟的整个CD-R产业及上下游产业链，飞利浦公司提出的调查请求只是一个切入点。这在报告中体现在两个方面，一是，报告似乎并不是很注重飞利浦公司实际遭受的损失，而是更注重台湾地区《专利法》对欧盟相关电子产业造成的严重威胁；二是，在案件调查期间，英国工商业联合会（CBI）、欧洲通信家电工业联合会（EICTA）、德国化学工业协会（VCI）等CD-R上下游产业组织纷纷发来信件，表示对调查工作的支持，这充分体现了欧盟TBR调查不仅保护企业，更注重保护产业和产业链，是推动欧盟出口经济发展的重要保障。这尤其值得我国借鉴，在遭遇国外贸易壁垒措施时，国内相关企业及上下游企业一定要密切配合我国政府的调查，维护我国相关产业及整个产业链的整体利益，不能只顾某一个企业或某一个产业的利益，要有大局意识和长远眼光。

（六）贸易壁垒调查具有防止某项贸易壁垒产生对其他国家的不良示范影响。尽管TBR调查报告一般只针对一个国家或地区的某项措施，即“一案一诉”，调查结果也不具有扩张普遍使用的效力，但欧盟委员会显然希望通过公开整个调查过程对被调查国或地区以外的其他国家或地区起到威慑作用。本案调查报告表达了这样的忧虑：违反WTO规则的贸易措施如不遭到反对，很可能会产生示范作用而蔓延到其他国家或地区，换言之，将台湾当局政府诉至WTO争端解决机制，是欧盟委员会为了防止该种贸易措施被其他国家或地区效仿而采取的阻断威慑措施。

（七）贸易壁垒调查具有进攻性。笔者注意到，欧盟委员会在调查报告中数次提到Threat一词，意在强调欧盟利益所受到的威胁是其采取行动的重要原因之一；由此可见，欧盟TBR调查具有进攻性，其可以在欧盟利益受到实质损害之前主动出击，打压别国产业，以维护欧盟产业利益。这对中国贸易壁垒立法具有重要的借鉴意义，即在认定贸易壁垒是否存在时，不以我国企业受到实际损害为要件，而应当以我国企业及相关产业的利益是否受到实际的威胁为要件，进而加大对我国出口产业的保护力度，避免当贸易壁垒调查启动时，国外市场的贸易壁垒政策已经对我国出口产业造成难以挽回的损失，从而有利于我国出口企业保持和拓展国际市场。

另外，欧盟委员会在积极运用贸易壁垒调查程序维护其利益的同时，也加强了对国外贸易壁垒信息的收集和评估，其专门建立了涵盖所有贸易伙伴的市场准入数据库，在帮助欧盟企业进入国际市场方面发挥了非常积极的作用。

总之，欧盟委员会通过建立完善的贸易壁垒应对机制，维护和发展其在多边贸易体制中的利益，为其产业积极开拓国际市场的作法，对尽快完善和提升我国的贸易壁垒应对机制、努力维护我国出口产业的正当利益，开拓海外市场，具有十分重要的启示和借鉴意义。