【业务综述】金融诉讼案件疑难热点研讨会综述
发布时间：2018年8月6日 作者：金融委 责任编辑：业务创新委
2018年8月1日下午，受深圳市律师协会金融法律委员会的邀请，北京德和衡律所主任蒋琪在深圳市律协多功能厅进行了“当前金融诉讼执行案件中热点与难点法律问题”分享。此次研讨会由吸引了深圳市逾150多名律师参加。金融委主任胡宜律师主持了本次研讨会。由于2018年金融违约事件频发不穷，金融诉讼成为律界蓝海，而所有的诉讼热点问题终归会变成金融执行难点问题，如果执行不能落实到位，判决书上的权利就是一纸空文。蒋琪总裁从六个方面出发，结合十余个精彩的案例分析、讲解，将当前金融行业中诸如债券违约、上市公司股票质押违约、供应链金融等创新业务所涉及的法律热点和疑难要点进行了深入浅出的分析，并针对不同案件的诉讼方案的选择进行了精彩的论述。现综述如下：
一、 方案选择
诉讼方案是决定一个诉讼案件成败的关键因素，也是委托人选聘代理律师重点考察的要点。诉讼方案基本包括了一下几个方面：（一）确定原告、被告；（二）确定单独诉讼还是共同诉讼；（三）管辖地法院的选择；（四）诉讼请求；（五）是否同时进行诉前财产保全或者诉讼保全。
案例分享如下：
（一） 债券违约事件诉讼方案选择
案例一：发行人DD港口为东北地区龙头企业，为获得融资通过主承ZX证券在银行间市场发行中期票据，票据金额10亿元，登记机构为上海清算所。后债券违约，14家金融机构持有人委托律所进行诉讼。
蒋琪总裁围绕着如何选择最优诉讼方案这个焦点，提出了四个问题供大家讨论：1. 14家债券持有人单独诉讼还是共同诉讼？2. 主承销商ZX证券公司能否以自己名义代为提起诉讼？3. 如何确定最优管辖方案（辽宁、上海、北京）？4. 如何在诉讼保全中维护所有持有人共同利益？
（二） 供应链金融等金融创新产品诉讼方案选择
案例二：DY公司与HT公司签订《购销合同》，约定HT公司向DY公司采购货物，价值5个亿，款到后发货。为获取贸易融资，二者与JT银行青岛分行签订《三方合作协议》，约定JT银行青岛分行依据《购销合同》为HT公司发放5亿元贷款，DY公司向JT银行存入5亿元回购准备金，一旦HT公司出现逾期违约，JT银行有权直接划扣5亿元准备金用于偿还HT公司贷款。合同签订后，JT银行依据合同约定向HT公司发放5亿元贷款，并根据HT公司的委托将5亿元资金支付给DY公司以作为购销合同项下的货款，但DY公司并未向HT公司交付货物。后HT公司未按约偿还贷款，JT银行依据三方合作协议划扣了DY公司5亿元存款保证金。DY公司向山东高院起诉，请求认定三方合作协议无效，JT银行返回已划扣的5亿元准备金。为应对该诉讼，JT银行提起反诉，要求DY公司返回基于三方合作协议而取得5亿元款项。
为配合民事案件，DY公司作为上市公司，利用当地司法资源，以《购销合同》并不存在真实货物交易，JT银行未尽审查义务为由，以违规发放贷款、非法出具金融票证罪将银行工作人员立案侦查。一审法院认定银行工作人员构成违法发放贷款罪，判处有期徒刑3年。DY公司以刑事判决为依据，在民事案件中主张JT银行与HT公司恶意串通，损害DY利益，合法形式掩盖非法目的主张三方合作协议无效，DY公司回购准备金构成保证，主合同无效，保证人免除保证责任或至少免除2/3责任。JT银行在当地警方控告DY公司贷款诈骗罪。
本案焦点在于：三方合作协议效力如何确定，案件是否应中止审理，以及案涉5亿元款项如何处理。
（三） 如何避免地方保护主义——公证债权文书异地强制执行
案例三：B公司（陕西榆林）从北京HR信托公司申请信托贷款人民币3亿元，B公司以其持有的C公司90%的股权（位于陕西）作担保，保证人D公司承担无限连带保证责任。《信托贷款合同》、《股权质押合同》、《保证合同》均办理了执行公证。后B公司违约。
本案中，B公司无任何偿还能力，但D公司偿债能力强。B公司与D公司均为陕西当地龙头企业，资源丰富，选择在陕西诉讼、执行地方保护风险极大。B公司拥有鄂尔多斯E公司80%股权，因此，执行法官第一时间赶赴陕西高院查询出保证人所有银行账户并冻结，给保证人D公司日常生产经营造成巨大困难。
本案的焦点在于执行管辖的选择。法律规定，法院判决、裁定的执行由一审或同级之财产所在地法院管辖，其他法律文书由住所地或财产所在地法院管辖，但当存在多个执行财产时，执行法院的选择如何确定？蒋琪总裁认为，应以便于执行、效率执行为原则，以最能实现债权人权利为依归。
（四） 如何避免地方保护主义——弃强制公证选择诉讼
案例四：天津TG公司（天津知名国有公司）从北京GM信托公司（北京）申请信托贷款人民币3.5亿元，天津TG公司股东TT公司承担无限连带保证责任。《信托贷款合同》、《保证合同》均办理了执行公证。后天津TG公司违约，为缩短诉讼流程，北京GM信托公司准备直接申请公证债权文书执行。
经律师查询，TG公司在天津外无任何财产，若直接申请执行债权文书，只能赴天津地区法院执行。而天津TG公司为天津知名国有公司，若直接选择在天津执行，则执行效果难以保证。律师以款项到期为由签订补充协议，在协议中对管辖约定作出了变更，导致涉案土地得以拍卖，北京GM公司受偿1.9亿元，TG公司主动履行1亿多元，总计还剩6000多万元债权未能受偿。而在以TG公司为被执行人的另一类似案件，被天津二中院裁定终结本次执行。
二、 保全与担保
财产保全是保证诉讼结果得以执行的有力保障。因此，如何保全以及正确保全显得非常重要。
（一） 上市公司股权质押的保全与执行——场内股票质押式回购交易
案例五：上市公司GRN股东GRN集团将其持有的无限售条件的流通股与ZX证券进行了股票质押式回购交易。后融入方未按协议约定于到期日完成回购还款，且履约保障比例长期低于平仓线，已构成违约。争议解决方式约定为公证债权文书强制执行。
股票的种类有两种，一种是实物券式股票，股票通过评估拍卖的方式进行变价；一种是簿记券式股票，又可以分为上市公司流通股、上市公司非流通股和非上市公司簿记券式股票三种。上市公司流通股无需经过拍卖，通过证券交易所直接予以变卖。人民法院可以指令被执行人所在的证券公司营业部在30个交易日通过证券交易将该证券卖出，并将变卖所得价款直接划付到人民法院指定账户。执行实践中，为防止大宗流通股的变卖引起恐慌性抛盘，影响股市稳定，可以分次拆细变卖或请求证券交易所协助采取对敲买卖方式进行变卖，同时注意遵守《证券法》86条控制上市公司5%比例的股份的信息披露义务。上市公司非流通股及非上市公司簿记券式股票也是通过评估拍卖的方式变价。
（二） 如何避免保全错误风险——对保全查封标的物权属的合理注意
案例六：XY公司向TH公司采购8.3万吨燃料油，交货方式为BG码头交货。XY公司向TH公司支付4.9亿全额预付款，TH公司在收到货款的当天将放货指令传真给XY公司。放货指令明确载明TH公司要求货物保管方BG码头依本放货指令将货物交付XY公司。因放货指令冲突，XY公司仅依据提货指令提取3.8万吨燃料油。XY公司向贸仲提请申请，要求确认TH公司储存在BG码头4.5万吨燃料油归XY公司所有并交付该燃料油。依据XY公司申请，龙口法院保全查封了4.5万吨燃料油。因拟交付的燃料油未在合同中特定化，贸仲驳回XY公司的确权请求，仅裁决TH公司向XY公司交付4.5万吨燃料油。后XY公司申请执行，要求TH公司交付4.5万吨燃料油，JH公司提出执行异议。
燃料油被查封后，案外人JH公司以所有权人的身份提出保全异议；但被龙口法院审查后驳回。贸仲驳回XY公司确权申请后，JH公司向山东高院另行提起确权诉讼，请求判决4.5万吨燃料油归JH公司所有。2014年12月26日，山东高院作出确权判决认定4.5万吨燃料油归JH公司所有，执行法院依据上述判决中止执行。XY公司提出执行许可之诉。该诉经过一审、二审，长达两年，XY公司均败诉。
在保全查封及执行异议之诉审理期间，涉案燃料油从6000元/吨降至2000多元/吨，JH公司以保全错误为由起诉XY公司，要求赔偿差价损失1.5亿元。一审法院认定XY公司在申请保全时提供的财产线索能证明案涉燃料油归TH公司所有，已尽合理注意义务，主观上并不存在过错。虽然确权判决认定燃料油归JH公司所有，但是XY公司提起执行许可之诉是法律赋予权利，在执行许可之诉生效作出前，XY公司不负有解除查封义务。但是XY公司在查封期限届满时仍申请续封，应认定存在一定过错，判定赔偿损失1500万元。JH公司提出上诉，二审法院认为，贸仲并未支持XY公司确权申请，另案确权判决又判定燃料油归JH公司，XY公司执行许可之诉未得到法院支持，XY公司主观上存在过错，构成保全错误，判令赔偿8000余万元损失。
（三） 如何避免保全错误风险——厘清保全错误与损失的逻辑关系
案例七：ZT公司与ZJ实业共同注资建立青岛YN公司，以投资青岛中心项目。协议约定：项目销售后，大股东ZT公司收回一定投资收益，则小股东ZJ实业有权回购ZT公司所持的所有股权。后因股权回购产生纠纷，ZJ实业向人民法院起诉了ZT公司，2011年1月申请查封项目土地1.2亿元。青岛YN筹款1.2亿元作为担保，法院解除查封。2011年2月，ZJ实业提高诉请至2.4亿元，再次申请查封项目土地。2011年6月，ZJ实业最终确定诉请4.8亿元，并申请查封项目土地。因土地使用权被查封，项目商品房未能实现销售。211年9月法院驳回ZJ实业诉请，其上诉后被被最高院维持。法院驳回ZJ实业的诉请后，青岛YN起诉ZJ实业，要求其赔偿因保全错误而产生的损失。一审，山东高院认定ZJ实业屡次增加保全数额的行为，不仅主观上存在过错，客观上也给青岛YN造成经济损失。判决ZJ实业赔偿损失6600万元。ZJ实业上诉后，最高院维持原判，认为：1、基础案件的起诉缺乏合理性。 项目开发后尚未通过销售获得收益的情况下，ZJ实业以行使股权回购权为由诉请ZT公司承担巨额赔偿，不符合双方关于股权回购的约定。2、诉讼保全的行为缺乏适当性。一方面，ZJ实业可以通过冻结销售账户实现保护其股权回购后的利益的情况下，仍申请保全土地使用权，阻碍正常销售；另一方面，不断增加诉请额度及保全限额，导致土地一直处于查封状态，明显不适当。
（四） 如何科学提供担保——充分利用诉讼保全责任险
| 各种担保模式的性价比分析 |
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| 时效 |
费用 |
特点 |
性价比 |
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| 现金担保 |
快 |
低 |
存在积压资金或资金不充足的风险 |
中 |
| 不动产担保 |
低 |
低 |
存在积压资产或资产不充足的风险 |
中 |
| 银行保函 |
快 |
高 |
存在收费过高且需要担保的风险 |
低 |
| 担保公司担保 |
快 |
中 |
存在担保公司承受能力限制的风险 |
中 |
| 诉讼保全责任险 |
快 |
低 |
风险承受能力强、快捷、费用低 |
高 |
（五） 如何认定保全错误——从裁判实务看保全错误的三种情形
1. 前提错误
（2016）闽民终189号案：……向法院提起诉讼和申请财产保全系不同行为，二者在概念、审查条件和法律后果上均不同，起诉行为的正当性并不能成为审查财产保全行为是否错误的参考基础。A公司的诉讼行为即使不构成滥用诉权的恶意诉讼，亦不能成为阻却其构成财产保全错误的抗辩理由。
（2016）京01民终785号案：当事人到法院进行诉讼活动，就应当承担诉讼行为给自身带来的风险，包括败诉及衍生出来的保全风险。申请人的诉讼请求最终没有得到法院的支持，意味着其保全行为客观上是错误的，这种错误导致的被申请人的财产损失，应有申请人赔偿。
2. 对象错误
（2015）沪二中民四（商）终字第988号案：财产保全申请是具有风险性的诉讼行为……在保全过程中，A公司提出无涉案标的，则申请方公司至少知道申请保全标的存在权属争议，但仍坚持申请保全，提出异议后仍不撤销申请……导致保全错误的发生，申请公司具有过程，应当承担赔偿责任。
（2015）鄂民一终字第00040号案：申请人提供财产线索时，负有对被保全财产权属真实性的谨慎调查和合理注意义务，法院根据申请人提供的线索对标的进行查封，由于申请人提供的线索与标的的真实权属不符，未注意到合理注意义务，与被害公司的损失有因果关系，因此造成的风险和损失应当由申请人承担。
3. 金额错误
（2014）盐民终字第2352号案：……原诉中原告诉求工程款760万元，申请保全400万存款，法院最终支持160万工程款及相关利息。财产保全制度旨在保障将来之执行，只有申请人对超标的保全存在故意或重大过失时，方可认定申请人的申请有错误，不能仅以超标的作为判断标准。
最高院（2012）民申字第1282号案：申请保全是当事人的诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失，应当予以赔偿。虽然生效判决为支持A的全部诉讼请求，但就证据而言，不足以认定A具有通过保全来损害对方财产的故意或明显过失。保全措施必然使被保全人不能自由处分该标的。仅以法院支持的数额少于请求数额判断保全错误，不符合制度目的。
总结：前提错误、对象错误，则一定会被认定为保全错误；金额错误要按照具体情况来确定，如前述案例中考量起诉的合理性以及诉讼保全的适当性。
三、 财产查询及执行措施合理运用
要使一纸判决文书得以成功执行，查找被执行人可供执行的财产是关键。
（一） 如何查询有价值资产——北上广等一线城市不动产查询
案例八：案件进入执行程序后，LS公司设置的采矿权抵押担保无法变现，遂针对保证人采取财产查询措施。经过代理律师协同承办法官，在北京核心地段查询到保证人李某六套房产，经评估价值约为9个亿。
《不动产登记资料查询暂行办法（国土资源部第80号令）》依据不同的查询主体，将查询方式分为三类。一是不动产权利人可以申请以下列索引信息查询不动产登记资料，但法律法规另有规定的除外：权利人的姓名或者名称、公民身份号码或者统一社会信用代码等特定主体身份信息；不动产具体坐落位置信息；不动产权属证书号；不动产单元号。二是利害关系人查询。有买卖、租赁、抵押不动产意向，或者拟就不动产提起诉讼或者仲裁等，但不能提供本办法第二十条规定的利害关系证明材料的，可以提交本办法第八条规定材料，查询相关不动产登记簿记载的下列信息：不动产的自然状况；不动产是否存在共有情形；不动产是否存在抵押权登记、预告登记或者异议登记情形；不动产是否存在查封登记或者其他限制处分的情形。三是律师查询。律师受当事人委托申请查询不动产登记资料的，除提交本办法第八条、第九条规定的材料外，还应当提交律师证和律师事务所出具的证明材料。律师持人民法院的调查令申请查询不动产登记资料的，除提交本办法第八条规定的材料外，还应当提交律师证、律师事务所出具的证明材料以及人民法院的调查令。
（二） 强制措施多措并举，三个月清收2.2亿元债权
案例九：GM信托公司对BT公司享有债权2.2元，GM信托公司通过异地公证债权文书执行在北京三中院强制执行BT公司及保证人孙某。孙某系BT公司实际控制人，国内某大学校长、全国政协委员。经过律师查询，孙某经常出入五星级宾馆、乘坐头等舱出国参加学术交流，但拒不履行保证责任。针对上述情况，GM信托公司以违反财产报告制度为由申请将孙某纳入失信名单，并欲通知学校、政协，在强大压力下，孙某主动偿还1亿元。孙某偿还1亿元后，GM信托公司申请对孙某限制离境，孙某欲出国时被机场边控限制离境，孙某又主动偿还额外1亿元。
在执行案件中，如果能过灵活妥善运用多种财产查询方式，以及请求法院采取强制措施和追究被执行人刑事责任的方式，将有利于案件当事人实现自己的权利。
1. 财产查询方式
在多种财产查询方式中，对于不动产查询，2018年3月2日起施行的《不动产登记资料查询暂行办法》，首先明确了查询主体，不动产权利人、利害关系人及其委托律师或者其他代理人。清算组、破产管理人、财产代管人、监护人等依法有权管理和处分不动产权利的主体，参照权利人的查询规定查询。然后细化了利害关系人，对因买卖、互换、赠与、租赁、抵押不动产，以及因不动产存在民事纠纷且已经提起诉讼、仲裁构成利害关系的利害关系人，可以查询不动产登记结果；对有买卖、租赁、抵押不动产意向，或者拟就不动产提起诉讼或者仲裁等，但不能提供利害关系证明材料的“准利害关系人”，可以查询不动产的自然状况、是否存在共有情形以及其他登记情形等。其次赋予了律师更大的调查权，只要受“准利害关系人”委托以及持有法院的调查令，即可前往调查。最后，随着全国不动产信息联网，广东法院现在作为试点，可以在网上查询全国的不动产信息。
对于银行存款查询，法院执行现至少有三套执行系统，可用于银行存款的查询，最高院开发的执行系统功能最强大，几乎覆盖所有的银行。执行系统已经实现线上查询、查封、扣押。
2. 强制措施
强制措施中最有效的就是限制高消费、限制离境及纳入失信名单三种方式。最高人民法院关于修改《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》的决定（法释〔2015〕17号）中第三条规定扩大了被执行人的范围，“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施本条前款规定的行为”，这一修订将更有利于威慑“老赖”，推动案件执行。
3. 追究被执行人刑事责任
2015年7月22日最高院颁布了《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕16号）。新解释的最大特点是将此类案件由之前的公诉案件变成目前公诉和自诉相结合，将有利于执行人通过法律途径实现债权，维护自己的合法权益。
四、 首封处置权与优先受偿权
金融诉讼案件中，被执行人通常不止面对一个债权人，其财产也经常被其他债权人查封。作为抵押权人的金融机构的抵押优先权应该如何得到保护呢？
（一） 轮候查封的优先受偿权与正式查封的普通债权的实现顺序
案例十： HR公司（北京）与B公司签订《债务重组协议》，重组本金13亿元；与C公司签订《股权质押合同》，C公司以其持有D公司40%的股权提供质押担保；与自然人甲签订《保证合同》，甲对上述债务承担无限连带责任。而在另一个案件中，PA银行与C公司签订金融借款合同，借款4个亿，甲对此承担连带保证责任。因C公司未能按期还款，山东高院正式查封C公司持有D公司40%的股权，查封甲位于北京房产。
前一案件中的HR公司申请强制执行后，北京高院轮候查封甲位于北京房产、轮候查封C公司持有D公司40%的股权。由于甲位于北京的房产能覆盖PA银行所有债权，山东高院迟迟不启动正式查封C公司持有D公司40%的股权的评估拍卖程序,导致HR公司的优先受偿权无法实现。HR公司申请北京高院协调山东高院解除查封手续，取得股权拍卖处置权。后北京高院函商正式查封山东高院，双方达成一致：保证人甲的房产拍卖所得价款在偿还PA银行后的余额由HR北京公司受偿。山东高院解除对40%股权的查封，北京高院取得40%股权拍卖的处置权。
对于此类情况，2016年4月12日颁布的《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》规定，执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产。
（二） 首封法院逾期不处置财产，轮候查封法院能否要求移送处置
案例十一：在HR公司与TG公司金融借款纠纷案中，HR公司通过保全正式查封TG公司土地，诉讼过程中双方达成和解协议，在执行过程中，HR公司将债权转让给天津GZ公司。在TG公司另一个贷款合同纠纷案中，债权人GM信托公司轮候查封了TG公司土地。案件进入执行程序后，因非首封法院，在长达一年的过程中，执行法院始终无法处置查封土地，导致剩余6000万债权始终无法实现。为实现债权，GM信托公司申请执行法院函商首封法院（北京三中院）在确保HR公司债权优先受偿的前提下，将案件移送至轮候查封法院处置，若首封法院不同意移送，则报请两家共同上级法院决定。
解决本案的焦点在于处置时间先后，土地价值是否能够覆盖两个案件的债权，以及在移送处置无法协调时，报请上级法院解决争议。
虽然最高院尚未出相关文件，江苏省高级人民法院已经做出《关于首查封与轮后查封均为普通债权的法院之间协调转移处置权相关事项的通知》，规定“省内首查封法院自执行立案之日起90日内未发布拍卖公告或进入变价程序的，轮后查封法院可以商请移送处置权。首查封法院应当自收到商请移送处置函之日起5日内予以回函，除有正当理由外，应当出具同意移送执行函，并告知当事人”，从而解决了首封与轮候查封的处置权协调问题。
五、 执行和解
和解可以发生在诉讼阶段以及执行阶段，是减少诉累、缩短法定时间的高效、有效的途径。
（一） 制定合理的诉讼和解方案,快速进入执行程序
案例十二：HR信托公司与TT钢铁公司（同时也是后文TG钢铁公司的股东）签订《股权收益权转让及回购协议》，到期按约定价格回购股权收益权。HR信托公司又与BH钢铁公司（同时是TT公司股东）签订《债权收购协议》，约定若TT公司未按期履行回购义务，则HR信托公司有权要求BH公司履行债权收购义务。HR信托公司与TG公司、TT公司签订《保证合同》，对BH公司的收购义务承担连带保证责任，若不承担保证责任则按照日万分之五标准支付违约金。
《债权收购协议》项下债权3.5亿，其中本金3亿元，违约金等5000万元。为防止BH公司等通过管辖权异议程序、二审程序拖延执行，防止债务人进行破产重整，双方在诉讼中快速达成调解协议，主要内容为：双方确认债权数额为3.5亿元，HR信托公司同意对部分违约金进行减免，BH公司等分期履行债务，首期还款1500万元，以后每个月偿还500万，第六个月一次性偿还剩余所有债如果BH公司有一期未按约还款，HR公司随时有权按照3.5亿元债权数额执行BH公司。双方签订和解协议后，除首期1500万款项如约归还，BH公司未履行调解协议，HR信托公司迅速进入执行程序，处置查封物，债权快速得到清偿。
（二） 执行中的和解与担保
案例十三：HR山东公司(山东)向JQ公司（青岛）发放委托贷款人民币3亿元，JQ公司股东以其持有的股权提供质押担保、JQ公司以其在建工程提供抵押担保，争议解决方式为强制公证。后JQ公司违约，HR山东公司申请执行证书进入强制执行程序，在拍卖在建工程后，HR山东公司尚有1亿元罚息和违约金未回收，但由于股权价值较低且不易变现，双方达成执行和解协议。和解协议的主要内容为：JQ公司实际控制人高某夫妇自愿为HR山东公司债权提供执行保证，同意被追加为被执行人；在按照和解协议约定的期限内付款后，HR山东公司同意将债务减免至4000万，对剩余债权不再主张；对双方约定的分期偿还的债务，若JQ公司有任何一次延迟支付或其他违约行为，则HR山东公司有权申请执行法院恢复执行，并根据本协议约定对债务人JQ公司和保证人高某夫妇采取强制执行措施，查封其全部账户及资产，继续通过执行程序实现剩余1亿元债权。
蒋琪总裁提出了两个问题供大家讨论：若执行和解协议未履行，高某夫妇能否直接追加为被执行人？如何要求高某承担还款义务？高某承担的责任为4000万还是1亿元？
关于这两个问题，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》中第六条规定“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十八条规定“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》中第十一条规定“暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。”第十二条规定“担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。”第十三条规定“担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持。他人提供财产担保的，人民法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣押、冻结。”对此类问题作出一定程度的解答。
六、 执行异议与复议
（一） 执行异议与不予执行
案例十四：为规避金融监管，ZR信托与B公司签订《合作协议》，协议约定ZR信托以股权投资方式向B公司发放融资款1.2亿元，ZR信托向B公司增资成为B公司股东，并办理工商登记。同时ZR信托与B公司、甲签订《融资协议》和《抵押合同》，约定ZR信托向B公司发放1.2亿元借款，借款利息年化28%。借款到期后，若ZR信托未收回1.2亿元及相应利息，则甲承担差额补足义务，B公司以其在建工程对甲的差额补足义务提供抵押担保。《融资协议》和《抵押合同》办理了强制公证，后B公司未偿还款项，ZR信托以B公司和甲为被执行人申请了执行证书，执行证书认可执行标的为1.2亿元本金及年化28%利息。
ZR信托申请强制执行后，执行法院查封了B公司名下抵押物，并针对甲采取相应执行措施。B公司由此向执行法院以案涉款项为股权投资款而并非借款为由，要求不予执行公证债权文书；以查封抵押物超标的查封为由，提出执行异议。法院裁定驳回不予执行申请和执行异议申请。同时，甲以执行证书认可年化28%利息，违反法律保护24%上限为由，提出执行异议。法院认为当事人及利害关系人只能针对违法的执行行为提出异议，而不能针对执行依据提出执行异议，驳回其异议申请，但听证过程中GM信托放弃超过24%部分的利息，重新制作执行证书。
（二） 被执行人通过执行异议、案外人异议之诉拖延执行
案例十五：北京ZR信托公司与AHT公司于2011年5月签订合作协议、增资协议、股权收购协议、财务顾问协议、监管协议。2013年5月签订上述协议补充协议后又签订债权债务确认协议、土地使用权抵押合同，约定并办理了强制公证债权文书，债权债务协议确认的债权金额为2.2亿元。2015年5月签订合作协议、增资协议、股权收购协议、财务顾问协议、监管协议补充协议二，土地使用权抵押合同补充协议，抵押权金额为2.6亿元，约定强制公证，但由于AHT公司不配合，未办理强制公证。截止2016年12月，债权金额累计到约4亿元，因只有2013年债权债务确认协议办理强制公证，且债权金额明确，ZR信托公司仅就2.2亿元债权在北京三中院申请强制执行，剩余债权另案主张。三中院受理后依法查封AHT公司提供抵押的土地使用权。
AHT公司以执行证书错误为由提出执行异议，要求不予执行公证债权文书。执行法院审查后，驳回AHT公司执行异议，AHT公司向执行法院上级法院北京高院申请复议。同时，YLK公司作为案外人以查封土地系其所有为由提出执行异议，要求中止执行，执行法院审查后，驳回案外人异议，YLK公司不服，向执行法院提出执行异议之诉，一审驳回执行异议之诉请求。AHT公司向北京高院提起上诉。最后，AHT公司又以股东会决议无效为由向海淀法院起诉，主张土地使用权抵押无效。
法律对于执行异议中可以排除强制执行的部分情形予以认可。在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。在金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
但是若被执行人为了恶意转移财产而提起执行异议之诉，蒋琪总裁提出以下应对建议。首先可以根据民诉法第113条请求法院对被执行人采取强制措施或者依法追究刑事任，比如以虚假诉讼罪追究。
七、 相关重点法律法规、司法解释汇编
最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定
最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定
最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定
最高人民法院关于委托执行若干问题的规定
最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定
最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定
最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复
最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定
最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定
最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定
最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定
最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释
最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）
最高人民法院关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知
最高人民法院关于网络查询、冻结被执行人存款的规定
最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定
最高人民法院关于进一步做好刑事财产执行工作的通知
最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定
最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定
最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知
最高人民关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定
最高人民法院关于严格规范执行事项委托工作的管理办法（试行）
最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见
最高人民法院关于执行款物管理工作的规定
最高人民法院关于修改《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的决定
最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定
最高人民法院、司法部、中国银监会关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知
最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定
最高人民法院关于执行和解若干问题的规定
最高人民法院关于执行担保若干问题的规定
粤公网安备 44030402000057号