【业务综述】“股权及税务”专题研讨会综述

发布时间：2017年8月21日 作者：公司委 责任编辑：业务创新委

2017年8月17日下午，市律协公司法律专业委员会（以下称“公司委”）及北京市隆安（深圳）律师事务所（以下称“隆安所”）在隆安所大会议室召开“股权及税务”专题研讨会。会议由公司委委员、隆安所高级合伙人吴旺根律师主持，深圳律协理事、深圳律协公司和公职律师委员会主任、隆安所管理合伙人赖向东律师、深圳律协监事吴小波律师、公司委主任曾常青律师、副主任尧振光律师、熊忠香律师、黄佳兴律师及全体公司委委员、隆安所数十位律师参会。

郑绪华律师、蔡景峰律师分别从股权投融资法律实务、股权及税务、风险与防控等面分享了各自的经验和思考。

一、郑绪华律师：股权投融资法律实务

（一）股东协议与章程之区别：

1.涉及法律：合同法/公司法/企业法/中外合资企业法/国资法/证券法及其管理办法等等。

2.投资协议与章程的性质：

（1）投融资方式：几个人合伙设立公司、购买股权、认购新股等。

（2）投资协议（发起人协议）：是指公司出资人为了规范公司设立过程中各个出资人的权利和义务而签署的协议。

主要约束的是发起人，就是说谁在公司出资协议上签字就约束谁。

（3）公司章程：是公司的组织以及运行规范。相当于公司的宪法也就是公司的根本法。

公司章程的约束力远大于公司出资协议。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员都有约束力。也就是说公司章程的范围涉及到整个公司的管理、公司的一切人员。

3.投资协议与章程的效力（对外性）：

（1）投资协议（发起人协议）：对外效力无。

（2）公司章程：效力从公司成立到运营再到公司解散清算注销，均对外有效。

当公司章程与公司出资协议发生冲突时，应该以公司章程为准。

（二）转让旧股与增发新股之区别及注意事项：

1.公司资本是否发生变化：

（1）转让旧股：资本不变，仅股本结构变化；

（2）增发新股：资本变化，注册资本增加，股本结构亦变化。

2.签约主体不同

3.是否可以折价：不可以。会存在出资不实的情况。

4.瑕疵股权转让及注意事项：

（1）未实缴出资：转让方补缴/受让方认缴；

《公司法司法解释三》第三十九条：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

（2）章程限制转让：待符合限制条件后再转让/修订章程消除限制；

（3）存在质押、查封等权利负担：不能转让/解除权利负担后再转让。

（4）购买出资不实股权注意事项：查清章程，是否可卖？壳价格的确定；以认缴额为对价的，转让方的义务履行及其时限；

5.有限公司股权转让/增资扩股注意事项：

（1）先内后外；

（2）转让股东的通知义务；

（3）通知内容和送达方式地址等；

（4）违反优先义务的法律后果。

6.股份公司股份转让注意事项：

（1）股份公司股东类别：

A.发起人股东；B.原始私募股东；C.公募股东（IPO散户）；

（2）发起人股份转让；

A.产权交易所办理；B.发起人对外部分减持后，工商信息随之变化；C发起人对外部分减持后，受让方身份问题 ；

（3）非发起人股份转让；

A.上市前无限制；B.上市后1年禁售；

（4）股份转让时无优先购买权；

7.股份公司增资扩股注意事项：

（1）股份公司增资扩股的性质——发行股份；

（2）股份公司增资时原股东无优先购买权；

（3）增资募股将迫使原股东实缴股款；

8.有限公司融资环节的问题：

（1）显性问题：股权瑕疵、查封冻结、抵押等；

（2）隐性问题：隐瞒债务；

（3）投资方的应对：

A显性——尽调；

B隐性——受欺诈撤销合同；目的不能实现解除合同。

（三）浮出之债的处理技巧

1．什么是浮出之债？

2．以基准日审计报告、财务报表或卖方出具的债权债务清单为准；

3．存在欺诈隐瞒被撤销交易的风险。

4．存在的落地问题：

（1）或有债务浮出时，债务主体是谁；

（2）目标公司是否有权直接向转让方主张债务承担？

（3）债权人是否有权直接向转让方主张债权？

（4）受让方是否有权直接向转让方主张目标公司的债务？

5．约定基准日及相应审计报告财务报告和卖方承诺；

6．出现浮出之债时，由卖方向买方承担赔偿责任其计算方法；

7．约定不明时：不当得利。

（四）如何应对投资人的优先权

1．投资人的优先权：

（1）优先分红权：原来全体股东（含小股东）是否一致同意？ 受让股权后的股东是否应受约束？

（2）优先清算权：法律关于清算的规定？ 优先之安排不得损害其他股东的合法权益。

（3）优先购买权；

（4）共同出售权：原股东出售股权的，PE有权按其出资比例，以同等价格同等条件出售给买方（①是在原股东拟出售的范围内还是额外按比例出售？②是否考虑买方的意愿？）；

（5）股份回购权：

（6）随售权：若目标公司未能依约上市，则PE有权强制要求创始团队股东与其一起向第三方转让股份。

▲第三方的购买意愿如何顾及？；

（7）反稀释权。

（五）回购条款及异议股东回购

1．回购主体；

2．回购通知；（送达地址及期限/延期通知案例）；

3．怠于回购的设计：本金+资金成本；

4．回购的诉讼请求：支付金额，以回购X%的股权；

5．异议股东回购案例（广西柳州桂飘香酒店）的启示：

（1）法定情形；

（2）合理价格如何知晓确定；

（3）先诉知情权/调证财务报表后更改诉求；

（4）注意时限。

（六）对赌协议

1．对赌种类（A. 业绩利润；B.上市【种类】）；

2．对赌比较：

  最高法院甘肃世恒与海富投资案  VS  贸仲对赌案

  单向 激励型                         双向 价格调整型

  缔约时交易价格确定                  缔约时交易价格不确定

  投资人所付资金：公司资本            投资人的预付款

  投资人不承担投资风险                投资人承担投资风险

  债权人利益：先投后调                调后再投      

3.对赌指引：价格调整型 双向

4.正确认识对赌：

 （1）实质为估值调整条款；

 （2）估值实为参照物，无所谓公平与否；

 （3）合理估值，不被高估值诱惑；

5.可能问题:

 （1）可能导致外资比例超限（调整股权、调整价格）；

 （2）若只有不达标的惩罚没有达标的奖励，可能导致显失公平撤销；

6.对赌协议的技术条款：

（1）框架合同、过户合同、补充协议的一致性与包含关系条款；

（2）和谐的争议解决条款，防止仲裁约定无效；

（3）和谐的解约条款；

（七）股东退出途径

1．公司回购股份的法定情形；

2．减资退股的可行性；

3．减资退股的现实操作案例；

二、蔡景峰律师：资本运作中个税纳税筹划及风险防范

（一）税务律师的业务简析：

1．税务律师给客户提供：

（1）税收管理咨询服务：针对不同客户推送相关法律法规给客户；

（2）日常税务咨询：通过电话、微信、邮件，及时给客户提供指导；

（3）合同的涉税审查：审理合同合法合规性加税务指导。

（4）参与重要谈判。

2．税务律师做专项的税务筹划

指针对某个项目、某个交易提出最佳的交易架构安排，通过筹划使交易税务成本最低，在平衡双方交易成本的基础上，使我们的委托方利益最大化。

3．税务争议解决

（1）听证

（2）税务行政诉讼（量少但金额巨大）：

A.少的原因分析：不愿打；两个前置程序；

B.解决思路

（二）个人股权转让相关的主要法律文件：

1．国家税务总局公告2014年67号

2．国家税务总局公告2015年20号

3．财税【2015】41号

4．财务部国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知（财税【2016】101号）

5．国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见（国发【2016】53号

6．国家税务总局关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告（国家税务总局公告2016年第62号）

（三）案例解析—三个一：

1．因税务问题终止重组交易案——北纬通信；

（1）并购风险、合规性、税负

（2）违背原则

（3）重组前，需要重新优化股权结构

2．股权筹划案例

总局公告【2014】67号《 股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》

3．纳税筹划工具----股权激励

（四）税收洼地的风险及防控--从限售股说起：

1．限售股纳税的导火线

2009年，紫金矿业股份公司股东前后两次减持紫金矿业股份总计约2.94亿股，套现27.3亿元，利润达27亿元

财税【2009】167号《关于个人转让上市限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》

2．税收洼地的风险

A公司与江西某地政府税收优惠纠纷

3．地方税收优惠政策分类

（1）减税、免税或退税

（2）先征后返

（3）以其他经济数据为依据

（4）改变税款征收方式

（五）税收优惠行政允诺行为的有效性分析

1．直接减免税费

2．先征后返

3．财政奖励

4．无明显重大瑕疵时的救济途径

（1）复议

（2）诉讼履行

（3）赔偿之诉

5．税收优惠行政行为存在明显重大瑕疵时的救济途径

（1）履行之诉

（2）补偿之诉

 

 

供稿：公司法律专业委员会

执笔：杨洁