【业务综述】“公平竞争审查制度与律师业务创新”讲座综述

发布时间：2018年12月24日 作者：公平交易委 责任编辑：业务创新委

2018年12月20日上午，在深圳市律师协会，由深圳市律师协会主办、市律协公平交易法律专业委员会承办，邀请了深圳大学法学院叶卫平教授，为我市律师举办了《公平竞争审查制度与律师业务创新》讲座，主讲人：叶卫平，主讲题目：《公平竞争审查制度与律师业务创新》。该讲座主题对开拓深圳高端法律服务市场，推动深圳律师的专业化具有现实意义。该讲座由市律协公平交易法律专业委员会主任冯江律师主持。参加人员：市律协公平交易法律专业委员会委员、全市感兴趣律师、实习律师等共计20余人，前两个小时叶卫平教授进行讲解，后半个小时双方互动，大家进行了热烈的讨论，三大议题如下：                            

一、公平竞争审查制度出台背景

1.促进市场竞争

 

2.协调竞争政策和产业政策关系

（1）反垄断法相关条文：

第一条　为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

第七条　国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

3. 更有效规制行政性垄断行为

（1）执法案例

①蚌埠市卫生计生委滥用行政权力排除限制竞争案

《蚌埠市公立医疗机构临床用药单品种带量采购询价公告》确定了30种药品的品种、规格和剂型及生产企业；竞争性磋商公告对本地和外地经营者设置不同的资质要求

②山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争案

“两客一危”车辆必须接入省技术服务平台，重型载货汽车和半挂牵引车必须接入省北斗货运动态信息平台（平台技术支持单位山东九通物联网公司）；进入山东省市场的车载卫星定位终端，必须通过省技术服务平台的统一调试。 

4. 依法行政和完善市场经济体制的需要

（1）2013年《国务院机构改革和职能转变方案》

根据党的十八大和十八届二中全会精神，深化国务院机构改革和职能转变，要高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，按照建立中国特色社会主义行政体制目标的要求，以职能转变为核心，继续简政放权、推进机构改革、完善制度机制、提高行政效能，加快完善社会主义市场经济体制，为全面建成小康社会提供制度保障。

（2）2017年十九大报告内容：加快完善社会主义市场经济体制

“经济体制改革必须以完善产权制度和要素市场化配置为重点，实现产权有效激励、要素自由流动、价格反应灵活、竞争公平有序、企业优胜劣汰······深化商事制度改革，打破行政性垄断，防止市场垄断，加快要素价格市场化改革，放宽服务业准入限制，完善市场监管体制。”

附：有关竞争政策的规范性文件

       

二、制度内容

2016年6月《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》

（一）实体制度

1. 审查对象

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查。

行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查。

2. 审查标准（列举+兜底条款+例外规定）

1.市场准入和退出标准
　　（一）不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件，包括但不限于：
　　（1）设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件，排斥或者限制经营者参与市场竞争；
　  （2）没有法律法规依据或者国务院规定，对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施差别化待遇，设置不平等的市场准入和退出条件；
　　（3）没有法律法规依据或者国务院规定，以备案、登记、注册、名录、年检、监制、认定、认证、审定、指定、配号、换证、要求设立分支机构等形式，设定或者变相设定市场准入障碍；
　　（4）没有法律法规依据或者国务院规定，设置消除或者减少经营者之间竞争的市场准入或者退出条件。
　　（二）未经公平竞争不得授予经营者特许经营权，包括但不限于：
　　（1）在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可；
　  （2）未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限；
　　（3）未采取招标投标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者；
　　（4）设置歧视性条件，使经营者无法公平参与特许经营权竞争。
　　（三）不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务，包括但不限于：
　　（1）以明确要求、暗示、拒绝或者拖延行政审批、重复检查、不予接入平台或者网络等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；
　　（2）在招标投标中限定投标人所在地、所有制、组织形式，排斥或者限制潜在投标人参与招标投标活动；
　　（3）没有法律法规依据，通过设置项目库、名录库等方式，排斥或者限制潜在经营者提供商品和服务。
　　（四）不得设置没有法律法规依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序，包括但不限于：
　　（1）没有法律法规依据增设行政审批事项，增加行政审批环节、条件和程序；
　　（2）没有法律法规依据设置具有行政审批性质的前置性备案程序。
　　（五）不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序，主要指没有法律法规依据或者国务院决定，采取禁止进入、限制市场主体资质、限制股权比例、限制经营范围和商业模式等方式，直接或者变相限制市场准入。
   2.商品和要素自由流动标准
　　（一）不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策，包括但不限于:
　　（1）制定政府定价或者政府指导价时，对外地和进口同类商品、服务制定歧视性价格；
　　（2）对相关商品、服务进行补贴时，对外地同类商品、服务和进口同类商品不予补贴或者给予较低补贴。
　　（二）不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出，包括但不限于：
　　（1）对外地商品、服务规定与本地同类商品、服务不同的技术要求、检验标准，或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施；
　　（2）对进口商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施；
　　（3）没有法律法规依据或者国务院规定，对进口服务规定与本地同类服务不同的技术要求、检验标准，或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施；
　　（4）没有法律法规依据，设置专门针对外地和进口商品、服务的专营、专卖、审批、许可；
　　（5）没有法律法规依据，在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域边界设置关卡，阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出；
　  （6）没有法律法规依据，通过软件或者互联网设置屏蔽以及采取其他手段，阻碍外地和进口商品、服务进入本地市场或者本地商品运出和服务输出。
　　（三）不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动，包括但不限于：
　　（1）不依法及时有效地发布招标信息；
　　（2）直接明确外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动；
　　（3）对外地经营者设定明显高于本地经营者的资质要求或者评审标准；
　　（4）通过设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，变相限制外地经营者参加本地招标投标活动。
　　（四）不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构，包括但不限于：
　　（1）直接拒绝外地经营者在本地投资或者设立分支机构；
　　（2）没有法律法规依据或者国务院规定，对外地经营者在本地投资的规模、方式以及设立分支机构的地址、模式等进行限制；
　　（3）没有法律法规依据，直接强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；
　　（4）没有法律法规依据，将在本地投资或者设立分支机构作为参与本地招标投标、享受补贴和优惠政策等的必要条件，变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
　　（五）不得对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，包括但不限于：
　　（1）对外地经营者在本地的投资不给予与本地经营者同等的政策待遇；
　　（2）对外地经营者在本地设立的分支机构在经营规模、经营方式、税费缴纳等方面规定与本地经营者不同的要求；
　　（3）在节能环保、安全生产、健康卫生、工程质量、市场监管等方面，对外地经营者在本地设立的分支机构规定歧视性监管标准和要求。
　  3.影响生产经营成本标准
　　（一）不得违法给予特定经营者优惠政策，包括但不限于：
　　（1）没有法律法规依据或者国务院规定，给予特定经营者财政奖励和补贴；
　  （2）没有法律法规依据或者未经国务院批准，减免特定经营者应当缴纳的税款；
　　（3）没有法律法规依据或者国务院规定，以优惠价格或者零地价向特定经营者出让土地，或者以划拨、作价出资方式向特定经营者供应土地；
　　（4）没有法律法规依据或者国务院规定，在环保标准、排污权限等方面给予特定经营者特殊待遇；
　　（5）没有法律法规依据或者国务院规定，对特定经营者减免、缓征或停征行政事业性收费、政府性基金、住房公积金等。
　　（二）安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩，主要指根据企业缴纳的税收或者非税收入情况，采取列收列支或者违法违规采取先征后返、即征即退等形式，对企业进行返还，或者给予企业财政奖励或补贴、减免土地出让收入等优惠政策。
　　（三）不得违法违规减免或者缓征特定经营者应当缴纳的社会保险费用，主要指没有法律法规依据或者国务院规定，根据经营者规模、所有制形式、组织形式、地区等因素，减免或者缓征特定经营者需要缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等。
　　（四）不得在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金，包括但不限于：
　　（1）没有法律法规或者国务院规定，要求经营者交纳各类保证金；
　　（2）在经营者履行相关程序或者完成相关事项后，不及时退还经营者交纳的保证金。
　　4.影响生产经营行为标准
　　（一）不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》规定的垄断行为，主要指以行政命令、行政授权、行政指导或者通过行业协会等方式，强制、组织或者引导经营者达成、实施垄断协议或者实施滥用市场支配地位行为。
　　（二）不得违法披露或者违法要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者实施垄断行为提供便利条件。生产经营敏感信息是指除依据法律法规或者国务院规定需要公开之外，生产经营者未主动公开，通过公开渠道无法采集的生产经营数据。主要包括：拟定价格、成本、生产数量、销售数量、生产销售计划、经销商信息、终端客户信息等。
　　（三）不得超越定价权限进行政府定价，包括但不限于：
　　（1）对实行政府指导价的商品、服务进行政府定价；
　　（2）对不属于本级政府定价目录范围内的商品、服务制定政府定价或者政府指导价；
　　（3）违反《中华人民共和国价格法》等法律法规采取价格干预措施。
　　（四）不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平，包括但不限于：
　　（1）制定公布商品和服务的统一执行价、参考价；
　　（2）规定商品和服务的最高或者最低限价；
　　（3）干预影响商品和服务价格水平的手续费、折扣或者其他费用。

5.兜底条款

没有法律、法规依据，各地区、各部门不得制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施；

不得违反《中华人民共和国反垄断法》，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施。

6. 例外规定

 属于下列情形的政策措施，如果具有排除和限制竞争的效果，在符合规定的情况下可以实施：

（1）维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的；

（2）为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的；

（3）为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的；

（4）法律、行政法规规定的其他情形。

（二）实施机制

1. 自我审查（审查方式）

政策制定机关在政策制定过程中，要严格对照审查标准进行自我审查。

经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。

没有进行公平竞争审查的，不得出台。

2. 竞争倡导

有关部门要切实加大宣传培训力度，加强政策解读和舆论引导，增进全社会对公平竞争审查制度的认识和理解，为公平竞争审查制度实施营造良好的舆论氛围和工作环境。

3. 竞争评估

对建立公平竞争审查制度后出台的政策措施，各级人民政府及所属部门要在定期清理规章和规范性文件时，一并对政策措施影响全国统一市场和公平竞争的情况进行评估。鼓励委托第三方开展评估。

对经公平竞争审查后出台的政策措施，政策制定机关应当对其影响全国统一市场和公平竞争的情况进行定期评估。经评估认为妨碍全国统一市场和公平竞争的，应当及时废止或者修改完善。

定期评估可以每三年进行一次，也可以由政策制定机关根据实际情况自行决定。自行决定评估时限的，政策制定机关应当在出台政策措施时予以明确。

例外规定：政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的不可或缺，且不会严重排除和限制市场竞争，并明确实施期限。　　

政策制定机关要逐年评估相关政策措施的实施效果。实施期限到期或未达到预期效果的政策措施，应当及时停止执行或者进行调整。

4. 意见征询和咨询

制定政策措施及开展公平竞争审查应当听取利害关系人的意见，或者向社会公开征求意见，并在书面审查结论中说明征求意见情况。

利害关系人范围：相关市场竞争的经营者、上下游经营者、消费者以及政策措施可能影响其公平竞争的其他市场主体。

政策制定机关开展公平竞争审查，可以征求专家学者、法律顾问、专业机构的意见。征求上述方面意见的，应当在书面审查结论中说明有关情况。

政策制定机关可以就公平竞争审查中遇到的具体问题，向履行相应职责的反垄断执法机构提出咨询。

5. 信息公开

有关政策措施出台后，要按照《中华人民共和国政府信息公开条例》要求向社会公开；

执法监督的案件情况和处理建议要向社会公开。

评估结果应当向社会公开。

6. 工作指导

国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门，建立健全工作机制，指导公平竞争审查制度实施工作，并及时总结成效和经验，推动制度不断完善，在条件成熟时组织开展第三方评估

国家发展改革委、国务院法制办、商务部、工商总局要会同有关部门，抓紧研究起草公平竞争审查实施细则，进一步细化公平竞争审查的内容、程序、方法，指导政策制定机关开展公平竞争审查和相关政策措施清理废除工作，保障公平竞争审查制度有序实施。

各省级人民政府要抓紧研究制定具体工作措施和办法，落实制度要求，并从2017年起在本行政区域内逐步推开，指导市县级人民政府及所属部门开展公平竞争审查。

7. 执法监督

对涉嫌违反公平竞争审查标准的政策措施，任何单位和个人有权举报，有关部门要及时予以处理；

涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的，反垄断执法机构要依法调查核实，并向有关上级机关提出处理建议。

三、公平竞争审查制度的实施进展

1.中央实施进展

（1）国务院办公厅关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函（2016年12月）

联席会议由发展改革委、教育部、科技部、工业和信息化部、民政部、财政部、国土资源部、环境保护部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生计生委、人民银行、国资委、税务总局、工商总局、质检总局、新闻出版广电总局、食品药品监管总局、知识产权局、法制办、银监会、证监会、保监会、能源局等28个部门和单位组成。
　　联席会议由发展改革委主要负责同志担任召集人，发展改革委、财政部、商务部、工商总局分管负责同志担任副召集人，其他成员单位分管负责同志为联席会议成员

（2）《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（2017年10月）

国家发展改革委、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办会同有关部门研究制定

（3）三部委2017-2018清理现行 （排除限制竞争政策措施的工作方案）

清理主体：谁制定，谁清理

清理范围和重点：

（1）设置不合理和歧视性的准入和退出条件

（2）限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务

（3）对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴

（4）限制外地和进口商品、服务进入本地市场，或者阻碍本地商品运出、服务输出

（5）排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动

（6）强制经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为

清理步骤：自查梳理-审核排查-公开清废-总结汇报-督促核查

清理要求：层层落实责任-强化社会监督-加强反垄断执法-加强宣传报道

2.地方实施进展

（1）地方实施进展——实施意见

       

3. 深圳市公平竞争审查制度的推进

实施意见、联席会议制度、督查、第三方评估、相关案例

（1）关于第三方竞争评估的讨论

①　关于“知识产权联盟” 规定的讨论

②　关于“指定交易” 条款讨论

③　关于“当地注册”条款讨论

④　关于“专项资金”规定讨论

（2）关于知识产权协作指引等问题的讨论

协作组织：

“代表产业成员对外谈判，获取、出让知识产权，维权等事宜”；“在重大海外知识产权突发事件中，及时协调成员，发表统一意见、采取协同措施”；“协调成员海外知识产权并购行为，或者提供知识产权并购服务”

“企业海外知识产权协作活动中应善意履行合同义务，协作方可约定针对观望行为、中途退场行为、搭便车行为、首先妥协等行为的违约责任及解决方式”

“企业可联合设立海外知识产权协作基金”

先进管理体系资金资助：

“在本市依法注册、登记及设立，并在本市范围内获得有效的食品生产许可证”

先进标准专项资金资助：

“凡在本市注册（登记或依法设立）的企事业单位、社会团体和产业联盟（财政核拨单位除外），可以依照本办法的有关规定申请专项资金资助”

食品安全筛查和检测补贴资金：

在本市注册并经营2年以上

以上讲座三大部分，与会律师、专家学者进行了热烈的讨论，大家一致认为，叶卫平 教授用他多年教学研究的丰富的经验、谙熟的法律，精湛知识，为大家分享了一堂难得精彩新颖的“公平竞争审查制度与律师业务创新”高端课，为深圳律师创新业务领域提供了路径，给大家留下了深刻的印象。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿人：深圳市律师协会公平交易法律专业委员会