【业务综述】资本市场违法犯罪理论前沿与控辩实务业务综述

发布时间：2018年5月14日 作者：证券委 责任编辑：业务创新委

2018年4月13日晚上，市律协证券基金期货专业委员会（以下称“证券委”）与深圳大学法学院、深圳大学法学院金融法研究中心在深圳大学北图会议室联合举办的“资本市场违法犯罪理论前沿与控辩实务”讲座。深圳市律协证券委全体委员及对讲座感兴趣的深圳律师参加了讲座，讲座由证券委主任吴波主持。      

讲座邀请了上海交通大学凯原法学院副教授、硕士生导师，上海汉盛律师事务所谢杰律师担任主讲嘉宾，为深圳律师做了“资本市场违法犯罪理论前沿与控辩实务”的主题分享。本次讲座专业性强，现场气氛活跃，现就讲座内容综述如下：

对资本市场犯罪，包括老鼠仓、操纵资本市场、内幕消息等一系列的犯罪，分析其理论和实务中存在的一些问题。近几年，中国的资本市场，无论从行政监管角度，还是从司法角度，它的热点难点、争议的焦点、理论中的冲突，是非常多的。同时从律师角度，这也是非常大的法律服务市场。对于公检法来讲，资本市场犯罪案件，也是非常好的积累实务经验的契机。

一、四个角度

1.理论与实务。谢杰教授特别强调对于问题意识的把握和问题的发现，并针对这些问题提供实践性的解决方案。这些解决方案不是完全基于经验的归纳，而是基于逻辑性的思考，从法律和金融的角度、跨学科的角度，诠释这些疑难问题。

2.法律与金融。分析方法不仅仅是刑法解释方法。按传统的刑法解释方法去解释、认定资本市场犯罪中的疑难问题，无法触及到资本市场的实质。因此需要强调法律经济的方法、法律和金融跨学科的方法去解释什么是资本市场的实质、资本市场犯罪的实质，并紧扣这个实质，理解特定案件。

3.地方化与国际化。国际上有众多资本市场金融犯罪案件的判案规则，仔细梳理，有很多规则虽不能直接适用我们的案件，但其中一些精华性的诠释往往能适应到本土化的案件中。从国际化的视角提炼能为我们地方性实践所用的规则，视角则会不同。

4.现实与趋势。如果能预期未来几年内犯罪和市场发展的趋势，可以在比较早时，在研究、法律服务的准备上，或平时法律理论储备上，都会有走到非常前沿的位置。

二、资本市场犯罪类型

1.虚假陈述：欺诈发行；违规披露、不披露重要信息罪；

2.内线交易：内幕交易、泄露内幕信息；利用未公开信息交易；

3.市场操纵：传统型操纵证券、期货市场；新型操纵证券、期货市场。

资本市场犯罪类型少，但犯罪类型跨越了众多法律法规和众多领域。打通各个领域，往往会更加全面。

三、具体案例

（一）欣泰电气IPO财务造假案

欣泰电气存在调节利润财务造假行为。欣泰电气为生产性企业，是生产变压器的公司。生产性企业都存在一个问题：应收账款。欣泰电气原本挺好，供货机构基本上是国企，回款基本没问题。但是市场监管中是核准制，对利润有一系列的超越证券法等的规定。欣泰电气原来完全符合上市标准，但在发行过程由于有这样或那样的要求，它就把大量的货发给一些小型公司，虚构应收账款。用自己的钱打到买家手中，由买家从账户上打钱给欣泰电气。这是资本市场常见的调节利润的行为，但也是非常严重的违法行为，触发了一系列的风险：

1.商业与市场风险：强制退市、市值暴跌、债务危机；

2.监管风险：行政处罚（欺诈发行证券；违规信息披露）；

3.民事诉讼与仲裁风险；

4.刑事法律风险：欺诈发行股票罪；违规披露、不披露重要信息罪。

四、三大疑难问题

形式认定过程中，行政监管机构前置性违法行为的认定、重大性的认定，怎么影响刑事案件。在刑法上，经济犯罪原理：两次违法性理论。金融犯罪案件，首先是行政违法行为。在行政违法行为认定的基础上，再考察是否符合刑法实质构成要件，进行刑事违法性判断。在案件中如何适用这种原理实务中争议非常大，也存在许多悖论性的观点。

第一种，只要行政执法部门出具了行政违法认定函，或者对里面重大问题作出了界定，我们的侦查、检查机关和法院就不再考虑这些问题，直接考虑刑事违法性。这个观点的问题在于，对于构成要件认定的重大问题，直接以行政监管机构的认定结论来认定刑事违法性，控辩双方缺则乏对刑事案件中最重要的问题进行控辩争议。

第二种，行政监管机构不对行政违法行为进行认定，或者直接认定合法，不对涉及的行为进行违法性界定，并基于当时监管规则，建议移交协会做自律处理。这个观点问题在于，只有自律处分，而没有行政违法。

第三种，司法机关认为，基于司法解释的规定，在刑事违法案件中，不需要考察行政前置性程序。和上述观点加起来一起实施，问题在于，有了行政违法，必定刑事违法；没有行政违法，司法机关也可以认定刑事违法。这是我们在资本市场犯罪中存在的突出问题：违法性的界定和违法性界定对刑事诉讼的影响以及对刑事实体的定位。

从理论上探讨，对于第一个问题，从证据角度，行政监管机构的认定文件，只能说是公共文书，这个文件是可以进行控辩对抗的。应该打开这样的一个控辩空间。第二个问题，是在刑事司法中对这个问题理解有偏差。要坚持两次违法性原则，刑事司法机关坚持审慎、克制精神，坚持在行政法律角度首先判断一次行政违法性，其次，再从刑事实体角度判断一次。问题在于，现有行政法律和刑法、行政规范操作量化标准和刑法立案标准，在质和量上，忽略了违法和犯罪的实质界限，这确实对于当事人、被告人最致命的问题。重大性的实质标准问题在于，不考虑构成要件的重大性，只要符合立案标准即可。

五、互联网金融市场刑事法律风险

互联网金融市场刑事法律风险类型包括：由互联网金融市场机制创新引发的风险；由互联网金融市场技术创新引发的风险。

具体包括：1.网贷市场：非法集资（间接融资犯罪问题）；2.资本市场：高频交易的市场操纵犯罪问题；3.“去中心化”金融工具市场：冲击传统经济刑法规范框架

（一）网贷市场

1.没有市场机制创新内涵的“网贷”。这类平台完全没有信息中介内涵，吸收投资者资金，开设数百家为它实际控制的公司。这种情况，没有任何超越互联网金融刑事适用的难度。但我们需要反思的是：a.这些公司存续3-5年的期间内，没有预警和风控；b.在这个过程中，最重要的问题是，投资者维权时间周期长，无法回款。回款率在20%－30%已经是非常高，大部分汇款率在3%－5%，周期在3-5年内。

对于第一个问题，这不是传统刑法问题，是一连串刑事司法程序中和行政监管风控中，如何对接的问题，怎么进行风控的问题。

对于第二个问题，是什么制约了回款的速度和比例？谢杰教授认为是先刑后民原则的制约。若投资者能通过各种有效的民事诉讼程序去解决追赃、赔偿问题，更有利于投资者利益保护。打破先刑后民原则的规定，尤其是在互联网涉众案件中，从高效地对投资者进行赔偿的角度，会更为有效，而且对于法律服务市场来讲，能让律师归集受害者维权诉讼案件，代理投资者对涉案平台进行维权，能让律师有更广阔的法律业务，或获得高额的风险代理费用，也有利于受害者获得赔偿。

现在，证券会规定，欺诈发行、虚假陈述案件存在先行赔付的问题，一旦有问题，证券公司先把钱拿出来，投资者直接走这个通道获得保障。

2.具有市场机制创新内涵的网贷。不管私募基金也好，还是网贷也好，相当程度上是合规的，完全按照私募监管制度运作。但其融资成本非常高，这些平台的资金大多数都流向利润高的行业，如房地产。但这些行业有个问题，就是当它行情好时回款就好，一旦政策有变化，刚性兑付的义务与低流动性资产存在严重冲突，因为其资产收购了被投资房地产企业的股权，退出存在时间周期。一旦回款有难度、有问题，从结果的角度，就没有履行刚性兑付（其实没有这种义务）。第二个矛盾是，刑法中非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，它的红线被划到非常的前面，相当多金融创新都踩在红线上，很容易构成刑事犯罪。但任何创造财富、创新的途径都可能或必须突破这种红线，此时就很容易出现问题。第三个矛盾是，利率的非市场化与互联网金融市场化利率的风险。这些问题，共同导致了平台一旦受到多层风险叠加，还不了钱，只要投资做出过激的群体性行为，监管部门就会作出反应。

网贷里有很多合规性问题。网贷需要备案，存在商业上与合规上的冲突。合规上，平台不能平坏账，应当作为完全纯粹的信息中介。但是实践上，如此操作平台没办法生存，因为中国缺少契约精神，投资者把钱放进来，视平台为银行，至少其本金不得有损失。如果完全按照信息中介操作，投资者承担损失，一旦投资者遭受损失，就不会再有投资者来投资。这就是商业市场与监管的冲突。因此，平台要么不做生意，要么在风险可控的情况下去做。一旦代偿，就有可能触及底线和存在违法行为。律师会提出各种方案，解决代偿问题，但就是这些方案，监管者没有明确给出方案是否合规的规定，这些都是风险。

可以预期的是，本轮备案节奏如果有问题，肯定会引发后期大量风险。如今网贷备案速度放慢，完成备案的是少数，一旦第一批备案完成，其他平台的钱就都会涌入这些备案完成的平台，其他平台会出现相当于银行挤兑的风险。即使其他平台合规，但由于政策风险的介入，大部分要垮掉，这时候非法吸收公众存款罪的条文百分之一百会适用这种情形。这就是监管介入市场所引发的一连串反应，以及比较严厉的刑事责任配置对金融创新的影响。

尝试去解决，可以考虑的方式有：以信息披露与风险控制为导向的刑事政策，同时提高刑事标准确定性，界定金融信息中介行为的非犯罪化的框架。

（二）内幕交易罪

1.内幕信息形成时间的问题。内幕信息是不断形成，不断变化的过程。哪个节点具备了影响证券交易价格的重大性，如何界定这个节点，权力在于证监会。理论上，重大性界定是非常重要的司法判断。证监会认定标准的问题有：一，内幕信息形成与上市公司重大事件发生的直接等同；二，内幕信息形成时间判断规则的逻辑混乱与解释误区；三，司法解释的技术性障碍。

2.信息重大性问题的三层次控辩对抗。一，重大性标准的界定原则。二，重大性标准的类型化规则。三，重大性标准的个案规则。从个案仍然有可区分性的角度，从具体角度充分辩护，如，中介角色对于信息控制力的不同，承担不同的责任。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

 供稿：市律协证券基金期货法律专业委员会