【业务综述】金融监管形势下的金融法律服务研讨会综述

发布时间：2017年9月27日 作者：金融委 责任编辑：业务创新委

2017年无疑是金融界公认的金融监管年。为更好地准确解读监管政策、顺应监管思路，并在监管缝隙中寻找金融创新以及法律服务的空间，9月20日下午，深圳市律师协会第十届金融法律委员会邀请了律师界以及金融界多位专业人士，在深圳律协多功能厅成功举办了主题为“金融监管形势下的金融法律服务”研讨会。

研讨会准时在下午两点半开始，此时整个多功能厅已经座无虚席。出席研讨会的嘉宾有律协副会长尹成刚律师以及创新委员会主任李军强律师，还有来自其他专业委员会的主任。

本次研讨会的最大亮点是本次研讨会不局限于律师的自弹自唱，更是邀请了深圳金融界的各领域专家献谋献策，真正形成律师届与金融界的交流与互动。与会嘉宾有深圳律师届资深的金融律师——北京市中伦（深圳）律师事务所合伙人胡宜、广东华商律师事务所合伙人齐梦林之外，还有平安信托有限责任公司法律合规部负责人郑艳、财达证券资产管理部总经理孙锦华以及万家共赢资产管理有限公司副总经理龚藻祥。各位与会嘉宾以不同身份分别从金融律师在监管年的法律服务心得体会、信托行业监管政策解读、券商资产管理法律问题、基金子公司近期监管政策的影响、基金新规等不同行业、不同角度对2017年的监管政策做了全面的交流。

 

一、2016年下半年金融法律服务呈现的特点

（一）2016年下半年以来，监管屡出新规，监管严格，覆盖面大

1.中国证监会颁布的、于2016年7月18日起施行的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》是覆盖了证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司的管理新规，是对《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则（中国证券投资基金业协会2015年3月版）》的大升级，业内称为“新八条底线”。

2.中国证券投资基金业协会于2016年10月21日发布了证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第3号，禁止劣后级本金先行承担亏损，禁止劣后单方面提供增强资金，颠覆了市场上普遍以劣后级为优先级直接或者间接提供收益和保本担保的业务模式。

3.《中国银监会办公厅关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》（银监办发﹝2016﹞58号）要求提高复杂信托产品透明度。各银监局要督促信托公司按“穿透”原则向上识别信托产品最终投资者，不得突破合格投资者各项规定，防止风险蔓延；同时按“穿透”原则向下识别产品底层资产，资金最终投向应符合银、证、保各类监管规定和合同约定，将相关信息向投资者充分披露。

4.《关于开展银行业金融机构房地产相关业务专项检查的紧急通知》（银监会2016年11月发布）对房地产金融业务进行专项核查，核查要点包括是否严格执行房地产相关信托业务监管规定；是否加强信托资金用途和流向监控；是否通过多层嵌套等产品规避监管要求；信托公司是否发放用于支付土地出让价款的信托贷款，是否向房地产开发企业发放流动资金信托贷款；信托公司是否以充当筹资渠道或放款通道等方式，直接或间接为各类机构发放首付贷等违法违规行为提供便利；信托公司对个人信托贷款是否加强资金流向监控，防范资金被挪用于支付购房者首付款。

（二）律师服务难

1.项目成功率下降——主要是因为不符合监管要求的项目无法发行募集，且融资人多头选择资金方

2.项目时效性要求提高——主要是因为金融机构竟抢事件增加

3.融资成本下降——是金融机构竟抢导致的结果

4.各种金融产品的管理费（包括通道费）甚至承销费费率下降

5.律师服务范围缩小——受限于管理人的管理费下降，以及由于业务模式和交易文本可复制性加大而对律师的依赖程度下降

6.律师收费降低——受限于管理人的管理费下降、业务模式和交易文本可复制性加大以及律师之间的低价竟抢

 

二、2017年以来信托行业监管的政策解读

（一）2017年3月以来，由银监办连续发文，治理“三违法”（银监办发2017〔45〕号文）、“三套利”（银监办发2017〔46〕号文）以及“四不当”（银监办发2017〔53〕号文）行为。信托公司作为银监会的会管金融机构，也受到该等注册监管、约束。

1.“三违法”是金融机构指违反金融法律、违反监管规则、违反内部规章的行为，应确保“不越监管底线、不踩规章红线、不碰违法违规高压线”；

2.“三套利”是指监管套利、空转套利、关联套利的行为，其中，监管套利分为“规避监管指标套利”的行为（包括规避信用风险指标、规避资本充足指标、规避流动性风险指标以及规避其他类指标）以及“规避监管政策违规套利”的行为（包括违反宏观调控政策套利、违反风险管理政策套利、利用不正当竞争套利、增加企业融资成本套利等），空转套利包括信贷“空转”、票据“空转”、理财“空转”、同业“空转”等，关联套利指违规向关联方授信、转移资产或提供其他服务以及违反或规避并表管理规定；

3.“四不当”是指不当创新、不当交易、不当激励、不当收费的行为。特别关注信托公司内部或信托公司之间、信托与银行、其他资管机构、非金融机构之间的不当交易。

（二）从严重申执行既有的房地产信托政策

1.严禁向房企发放流贷

2.严禁向房企发放用于缴交土地出让价款的贷款

3.信托公司发放贷款的房地产开发项目必须满足“422”条件（“四证齐全”、满足20%~25%的自有资本金、二级房地产开发资质）

（三）房地产信托政策的总结

1.划定监管红线、控制资金流向

2.明确向上、向下均穿透审查原则，产品嵌套风险加大

 

三、基金子公司受监管政策的影响

（一）影响基金子公司经营的主要法规、政策

1.《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》：

主要规定——第三条：不得任何方式保本、不得不当销售、不得宣传预期收益率；第四条：不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则；第五条：不得委托个人或不符合条件的第三方机构为其提供投资建议，管理人依法应当承担的职责不因  委托而免除（首次明确投顾资格）；第八条：禁止非公平交易、禁止利益输送；第九条：严禁资金池；第十五条：证券公司、基金管理公司子公司依法开展的资产证券化业务不适用本规定。

主要影响——综合以上规定，基金子公司必须规范产品销售、规范结构化产品：、去杠杆、以穿透原则核查资管计划资金来源和投向、规范投资顾问、规范资金池

2.《基金管理公司子公司管理规定》

主要规定——第二条，本规定所称子公司是指经中国证监会批准，基金管理公司在境内全资设立或者与其他股东共同出资设立的公司法人（即基金管理公司子公司、通常简称“基金子公司”）；第四条，基金管理公司应当根据自身发展战略，按照专业化、差异化的经营原则，合理确定并定期评估子公司的发展方向和经营范围。基金管理公司与其子公司、受同一基金管理公司控制的子公司之间不得存在同业竞争；第四十条第三款，子公司下设特殊目的机构，参照适用子公司的相关规定。

主要影响——基金子公司仅可以经营单项业务，不可以同时经营特定客户资产管理业务、基金销售业务以及私募股权投资基金管理业务等；固有资金投资受到限制（二十七条）；基金子公司再下设或投资参股其他机构受限（第二十八条）

3.《基金管理公司特定客户资产管理子公司风险控制指标管理暂行规定》

适用范围——经营特定客户资产管理业务的基金管理公司子公司（简称专户子公司）

主要规定——“第十条专户子公司应当持续符合下列风险控制指标标准：

（一）净资本不得低于1亿元人民币；

（二）净资本不得低于各项风险资本准备之和的100%；

（三）净资本不得低于净资产的40%；

（四）净资产不得低于负债的20%。

专户子公司可以根据自身实际情况，在不低于上述规定标准的基础上，确定相应的风险控制指标要求。”

附件二则详尽规定各项业务的风险资本准备的计算系数

主要影响——本规定体现出了如下监管导向，即引导“去非标化”，提升资产管理能力；控制业务风险，加强对投资者的保护水平；鼓励子公司开展投资二级市场的资管业务及资产证券化业务；鼓励提高内控水平，合规管理。

 

四、新监管环境下券商资管业务的底线趋势

（一）已经清晰的底线：

1.券商资管产品为私募性质

2.必须遵循投资者适当性管理/风险收益相匹配的原则

3.打破刚性兑付

4.必须准确、清晰、完整进行信息披露/风险揭示

5.券商资管产品具有融资功能

 

（二）待探讨的法律问题

1.定向资管产品是否具备信托计划的功能？从目前的产品功能看是具备了，但缺乏相关的法律依据，需要从立法上确认

2.券商资产管理计划的法律定位——投资者与管理人之间是信托关系还是委托关系？从目前的法律规定看仅仅是委托关系，因此无法实现彻底的破产隔离

 

五、基金业新规速递

《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》——2017年8月30日，国务院法制办公室公布《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》公开征求意见。《征求意见稿》共11章58条，紧紧围绕防范风险和保护投资者合法权益，规范基金管理人、基金托管人、基金服务机构行为，抓住资金募集、投资运作，作出有针对性的制度安排。主要规定如下：

1.私募基金管理人所管理的私募基金全部清盘后、12个月内未备案新的私募基金的，或将被注销基金管理人登记。

2.主要股东或者合伙人的资格提高：净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的不得成为私募主要股东或者合伙人。

3.董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表的禁止性担任要求：个人所负债务数额较大，到期未清偿的；因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员等。

4.管理人登记、产品备案将提速：新规定要求对于管理人登记基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容，且应当自受理登记申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式办结登记手续。而产品备案方面，也是要求中基协应当自受理私募基金备案申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式，办结备案手续。

5.明确了私募管理人的登记的强制要求，应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会履行登记手续。

6.三大制度出台：

（1）投资者适当性管理制度：将投资者适当性管理上升到了国务院的高度。

（2）从业人员管理制度：中基协要求私募管理人应当建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度。此处为新提法，后续会出台细化的规定。

（3）信息提供管理制度：对信息披露提出了明确的要求，将中基协的信披办法的诸多要求上升至国务院的高度。

7.私募管理人可以委托金融机构或者已登记的私募管理人提供投资咨询服务。

8.明确32类行为将受重罚。

9.明确创投基金不得投资于已上市企业股权（所投资企业上市后，创投基金持有的未转让股权及其配售股权除外），创投基金可通过上市转让、协议转让、被投资企业回购股权，以及并购重组等方式实现投资退出;相关部门对创投基金实施差异化监督管理和差异化自律管理。

10.明确境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，外商投资私募基金管理人的管理办法将由证监会另行制定。

 

六、金融法律服务的突破

（一）地产类的金融法律服务

1.向监管鼓励的股权投资模式转变——打破刚兑，律师应研究股权投资与债权投资的不同特点，合理设计合同条款，体现股权投资不同于还本付息的债性投资的收益来源、退出途径以及公司治理

2.向监管鼓励的物权投资模式转变——持有物业、改造升级、优化管理，不再是由物业方支付固定的回报，而是通过物业升值以及持续租金收入作为项目收益，律师要懂得商业物业的租赁、物业管理、物业买卖等法律问题

3.为城市更新项目通过金融支持——律师要了解项目所在地城市更新的具体规定、流程，关注项目的风险环节，城市更新项目的投资周期较长，要设计合理的条款保护投资者的利益

4.可以参与特色小镇、养老地产、物流地产等特定房地产细分领域金融服务，形成差异化竞争优势；

5.基金可以成为PPP社会资本投资主体。PPP基金的发起人提出为公共机构、专业投资者或者财务投资者，律师不仅要懂得基金业务们还要懂得PPP业务，才能更好为PPP基金服务，从而度律师提出更高的专业要求。

 

七、其他领域

1.信托、券商资管计划、基金子公司资管计划均可以成为资产证券化（含信贷资产证券化以及企业资产证券化、含在交易所挂牌以及非挂牌项目）的载体，是业务的新增长点

2.信托可以成为资产支持票据、银登中心流转的信贷资产受益权流转项目的SPV

3.减少通道业务，加强主动管理，从而对参与项目的律师提出更高要求

 

八、金融机构对律师的期待和要求

随着监管的加强，传统业务将越来越规范化，包括业务模式和交易文本都出现标准模式和版本，因此传统业务对律师的依赖度会越来越低。但是，金融机构都需要进行金融创新，但同时也需要防范创新业务的合规风险以及法律风险，需要与外部律师共同探讨新型业务中存在的所有合规问题以及法律问题，这是金融机构对外部律师的要求和期待。因此，外部律师一定要及时关注业界的动态，关注最新的行业法规和政策，并提早研究、解读相关的规定，及时为金融机构提供专业的法律意见和法律服务。