【业务综述】“王老吉红罐包装装潢能否共享——兼评最高法院红罐包装装潢纠纷案”研讨会综述

发布时间：2017年9月28日 作者：知产委 责任编辑：业务创新委

2017年9月9日，市律协知识产权法律专业委员会（以下简称“知产委”）在市律协多功能厅举行“王老吉红罐包装装潢能否共享——兼评最高法院红罐包装装潢纠纷案”研讨会。知产委委员、公司法务以及全市感兴趣的律师参加了研讨会，研讨会由律协知产委主任谢湘辉主持。

研讨会中首先简要介绍了案件的基本事实以及一二审法院在判决中归纳的争议焦点和判决的基本理由，然后由广东诚公律师事务所陈文景律师、上海市锦天城（深圳）律师事务所车小燕律师、广东深田律师事务所赵国彬律师、广东金段律师事务所冼耀山、广东卓建律师事务所何美华律师和国浩律师（深圳）事务所谢湘辉律师分别阐述了各自观点，最后深圳大学知识产权法朱谢群教授做了总结和点评。

一、陈文景律师：基本认同最高院的认定及判决

（一）涉案包装装潢的内容

知名商品特有包装装潢权益，属于竞争权益，旨在指向商品来源，避免市场混淆，该权益的具体内容应立足于普通消费者的一般认知确定，“王老吉凉茶”作为知名商品在市场流通，消费者对该商品的包装装潢内容的认识必然包含了“王老吉”文字，而不可能仅仅是无显著文字的红色背景。

（二）权属问题

权属问题，没有合同约定，现行法律也没有规定商标许可使用过程中形成的其他权益或者商誉一定归授权方，且知识产权权益均为法定且独立的，区别于物权上的主从物，不能沿用物权法的相关法理分析判断涉案知名商品特有包装装潢的权属问题。

一方面，“王老吉”黄色文字作为涉案包装装潢的显著内容持续稳定地在涉案知名商品“王老吉凉茶”上展现，对涉案包装装潢的知名度、美誉度的提升是持续且稳定的。

 另一方面，作为“王老吉”文字商标的授权使用方，加多宝委托设计了涉案包装装潢的外观，投入了巨额资金进行商业推广，才使得涉案包装装潢具备了较高知名度。

因此，任何一方将涉案包装装潢竞争权益据为己有，对另一方系不公平的。

（三）是否会导致混淆及后续影响

本案自双方争议产生之日起，经过新闻媒体铺天盖地的报道，且加多宝公司也已推出“金罐加多宝”作为替代产品，该产品同广药集团的红罐“王老吉”市场区分度已相当明显，普通消费者对“王老吉”、“加多宝”的商品来源已经非常清楚，双方共享涉案包装装潢权益，“红罐王老吉”、“红罐加多宝”在市场上共存，不会导致消费者混淆，不会损害社会公众利益。

由于广药集团已收回“王老吉”文字商标的许可授权，加多宝公司自然不能再在其“加多宝”相关商品上使用“王老吉”文字，加多宝公司共享的涉案包装装潢的具体内容，只能是除“王老吉”文字之外的包含红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的有关内容，但加多宝公司可在上述内容中加入“加多宝”黄色文字，继续推出“红罐加多宝”，这也是终审判决的直接意义。

加多宝公司已推出“金罐加多宝”替代了其“红罐加多宝”，且销量巨大，市场份额或已超过“红罐王老吉”，由于市场环境发生了重大情势变更，加多宝公司极大可能不再推出“红罐加多宝”。

二、车小燕律师：包装装潢应归属于广药集团

（一）本案所涉包装装潢是否包含“王老吉”商标

1.涉案包装的整体外观是红色罐体，是罐装饮料常用的包装，不具备特有性

2.包装装潢始终包含黄色字体的“王老吉”文字

3.（2003）粤高法民三终字第212号民事判决中也认定涉案包装装潢包括“王老吉”文字

（二）本案包装装潢所指向的知名商品

1.案件中大健康公司认为“王老吉凉茶”为本案中的知名商品，加多宝公司认为“由加多宝公司生产、使用王泽邦后人正宗独家配方的红色罐装凉茶”是本案中的知名商品。一审法院认为本案知名商品指的是“王老吉凉茶”，其中“凉茶”属于此类商品的通用名称，“王老吉”属于特有名称。

2.特有包装装潢与知名商品之间所应具有的指向和依附关系，即，使用在红罐王老吉凉茶产品罐体上、包括黄色“王老吉”文字、红色底色等色彩、图案及其排列等组成部分在内的整体内容，故加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶应为本案特有包装装潢所依附的商品。

3.“王老吉凉茶”作为一种商品名称，在双方纠纷发生之时，至少可以指代由广药集团生产的绿色纸盒及加多宝公司生产的红色罐装等不同包装装潢形式的凉茶商品。一审法院脱离了商品与包装装潢所应具有的依附关系，将指代并不唯一的商品名称“王老吉凉茶”认定为本案的“知名商品”，缺乏事实与法律依据。

（三）涉案包装装潢权益的归属

1.“王老吉”商标与涉案包装装潢作为一个整体不可分割，涉案包装装潢作为一种未注册商标与商标一样起到识别和区分商标来源的作用，王老吉商标和涉案包装装潢一同起到了识别和区分商品的作用，不仅在涉案的包装装潢中包含有黄色“王老吉”文字，而且加多宝公司在授权许可期间也有意将“王老吉”商标与涉案包装装潢相结合，共同起到识别和区分的作用。

2.加多宝公司对包装装潢的设计及推广是建立在与广药集团签订的商标使用许可协议基础上的，虽然通过日后长期的宣传和推广，使得加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶具有了极高的知名度，但是商标与包装装潢是紧密结合在一起的，包装装潢应该视为商标使用许可协议的衍生物，该包装装潢是依附于“王老吉”商标的。因此，涉案包装装潢应该归属于广药集团。

三、赵国彬：最高院判决值得商榷

（一）从普通消费者的一般注意力来判断

终审判决认为“王老吉红罐包装装潢”同时指向加多宝公司和广药集团是不准确的。法律上所述的指向，是从普通消费者的一般注意力角度而言的，不是实际的消费者，普通消费者本来对王老吉凉茶和商标具有常识性的了解，经过宣传，普通消费者施以一般注意力会把“王老吉”商标和“红罐包装”联系在一起，看到这两者，会指向广药集团。

（二）商标及装潢的指向性

红罐包装和王老吉商标及凉茶在加多宝公司的多年大量宣传使用下，名气更大，“红罐包装”也经过长期使用具有显著性，且“红罐包装”已经跟“王老吉”商标一样，已经具有标示产品来源的作用，同时指向“王老吉”商标的持有人广州医药集团有限公司。

“红罐包装”同时指向加多宝公司，普通消费者也会认为加多宝公司跟广州医药集团有限公司具有某种合作关系或者是后者许可前者使用或者说前者被后者控制。

（三）贡献大是否意味着享有所有权

二审判决说加多宝公司对于“红罐”的显著性和知名具有重大贡献是正确的，但是贡献大和拥有权利不能混为一谈，贡献大不一定就拥有权利。

（四）从商标使用许可合同的初衷来看

从许可商标使用的约定和目的来看，加多宝使用红罐，广药公司使用绿盒包装，这是比较明显的区分意图，虽然没有明确合同终止后，单方或双方是否可以使用红罐，但是，在“红罐”已经具有指向王老吉的作用后，如果加多宝公司继续使用红罐包装经营加多宝凉茶，会使当初两者的合同区分目的落空。

（五）考虑公共利益

关于双方合同终止后，红罐的归属难以确定，法律也没有规定，从公众利益的角度和红罐跟王老吉商标一起出现和宣传来看，更明显的是指向了广药公司，红罐已经具有区分商品来源的作用和以上所述的原因，认定红罐包装归广药使用是正确的。

加多宝公司已经更换了金色包装，经过大量宣传，跟加多宝三个字一起指向了加多宝公司，其中装的也是加多宝自己配方的凉茶。如果两家公司共同使用红罐，不仅没有意义，也会引起比较严重的混淆和市场混乱，会扰乱商标秩序，对双方对消费者都没有好处。

（六）对过往判例的影响

之前的大约15个案件中的部分案件存在改判的可能性，司法权威荡然无存。

（七）对于案件判决的研究

认定红罐归属于广药集团使用，加多宝停止使用，但是不予赔偿，关于受理费酌情双方分担，广药集团公司的维权费用中的合理部分由加多宝负担。

四、冼耀山：涉案包装装潢权益应归属于加多宝公司

（一）共同使用违背立法本意

在广药集团和加多宝公司共同使用相同或者相似包装装潢期间，消费者无从分辨商品的来源，已经造成了事实上的混淆，最高院的判决共同享有，明显违反了包装装潢用以区分商品来源的立法本意，使得公众无法从判决中获得评价和预测的效应，无法实现法的规范作用。

（二）涉案包装装潢不应包括“王老吉”

判决混淆了知名商品特有名称和包装装潢的内涵。“名称”、与“包装、装潢”是平等独立的保护对象。而知名商品的名称必然是要呈现在知名商品的包装或装潢上的，不会因为名称与包装装潢结合使用久了，就会混淆在一起。判决要求鸿道集团须进行刻意阻断文字“王老吉”与包装装潢之间联系的举证义务是没有法律依据的。

（三）在商标许可合同中，两个主体对双方销售的产品进行了区分

在商标许可合同中明确了“红色罐装”归鸿道集团使用，这是双方合理避开竞争的约定，而非授权。双方对产品的包装进行了区分，鸿道集团使用该“红色罐装”，广药集团使用其他的包装装潢，双方原意本来就是为了避开竞争，区分产品的差异性。因为“红色罐装”在当时根本就不是一种权利。虽然“红色罐装”并不是包装装潢的具体内容，但是鸿道集团在实际销售和推广中，已使得“红色罐装”就是指代本案所争议的包装装潢，消费者一直以来对“红色罐装”和其对应的口感和味道是有极高关联预期的。因此，基于民法的诚实信用原则，红色罐装所指向的包装装潢应继续归加多宝公司享有。

（四）违反“谁创设即谁享有”的普遍价值观

涉案包装装潢是由加多宝自行创设、并且花费了十余年的坚持与推广所形成，形成的包装装潢权益理应归属于加多宝。

该法理可由其他知识产权相关法律中推论得出：委托人委托设计的作品成果如无约定的情况下归属于设计者；在后发明人在原发明的基础上进行的任何改进，形成新的技术方案，新的专利权是归属于在后发明人。

五、何美华：红罐之争实质是市场争端，不存在强制的和气

（一）司法界的共享精神

近年来，共享经济大热，共享单车、共享充电宝、共享小马扎、共享雨伞、共享公寓、甚至共享男朋友，层出不穷。

最高法院在广药加多宝红罐之争中，也发扬了共享经济精神，认为广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显示公平的结果。因此，在遵循诚实信用和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团和加多宝公司共同享有。

（二）知识产权争议解决应顺应市场规律

最高院一纸判决，看似兼顾了各方利益，解决了争端，但正如网评所称“受益的只有律师团队”，共享红罐既不是王老吉的想法，更不是加多宝的初衷。红罐之争，争的并非已经投入的广告费和广告费应当产生的收益，而是在残酷的市场竞争中，对存量市场的争夺，对市场地位的争夺，是决定谁能继续留在市场上的重要因素。强制的和气，不仅是对王老吉与加多宝意志的强奸，也是忽略市场竞争本质的不理智举动。知识产权争议解决，应当在尊重意思自治的基础上，顺应市场规律。

（三）知识产权争议解决应当有利于制度保护和知识产权价值保护

红罐之争，广药集团的观点是强化商标识别制度和注册制度的价值，加多宝的观点是强化商标许可制度的发展和商标使用制度的价值。无论支持哪一边，都是对某种制度的认可和价值的肯定。但是最高院一纸判决，只有对制度和价值的否定。理由很简单，当红罐共享时，做得好一方是为做得不好的一方做嫁衣，最终的结果是谁也不愿意为红罐添附新的价值，毁掉红罐是做得好的一方的最佳选择。因此，最高院这份判决，其价值在于毁灭红罐，最终消弭争端。我断言，红罐之后，再无商标许可。

（四）知识产权争端解决，应当在尊重事实的基础上，促进竞争

除非面对共同的敌人，否则共享红罐的最佳选择就是毁灭红罐。而存在共同敌人时，最高院这份判决的实质就是用司法判决的形式，改变正常的市场竞争态势及竞争力量对比。

六、谢湘辉：红罐包装装潢权应归属于加多宝公司

（一）涉案商品特有包装装潢权归属的认定

1.反不正当竞争法第五条确定的“知名商品特有包装装潢权益”，首先必须认定知名商品是什么了，然后才认定依附该商品上的包装装潢是什么。

2.二审法院认定本案知名商品为“加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶商品”是正确的，一审将本案知名商品认定为“王老吉凉茶”并没有体现当时生产王老吉凉茶有两个主体，使知名商品这一认定基础不具有唯一性。

3.二审法院认定涉案包装装潢的内容为“王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合灯组成不在在内的整体内容”欠妥。若将“王老吉”文字作为包装装潢的主要内容，显然混淆了商标和装潢的功能，王老吉文字作为商标具有其区分来源的功能，当在两家共同使用的情况下，装潢有进一步区分来源的功能，所以不能将“王老吉”商标作为装潢的主要内容，否则，导致商标权和装潢权冲突。

（二）本人认为知名商品特有的包装装潢的归属判断标准主要有两个，第一个设计及使用，第二知名商品形成中的作用。红罐凉茶的包装装潢是加多宝公司一方设计并首先投入使用的，且长时间持续地无间断使用，可以认定加多宝公司使用在先。在加多宝公司使用期间持续大量的广告投入，以及可口的凉茶味道，扩大了红罐凉茶的消费群体，使得红罐凉茶销量逐年提升，最终成为家喻户晓的知名商品。

（三）红罐包装装潢通过加多宝公司广泛使用和大力推广已经具有区别商品来源的功能，直接指向加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶产品，因此，为了公共利益应当获得反不正当竞争法的保护。二审判决认定其同时指向加多宝公司和广药集团，实际上否定了涉案装潢区别商品来源的功能，否定了其权利基础。

（四）二审判决中值得商榷的地方

1.二审判决加多宝和广药集团共享红罐包装装潢的逻辑前提是：涉案红罐包装装潢同时指向加多宝和广药集团；

2.而根据我国反不正当竞争法，包装装潢获得保护的前提是能够区分商品来源，为了保护权利人和公共利益而予以保护。这就要求涉案包装装潢具有指向特定商品和厂家的功能，指示具有唯一性。但二审法院却认定涉案包装装潢同时指向加多宝和广药集团，其实是否认了其权利基础，如果成立，红罐包装装潢权益则根本不存在。这显然是自相矛盾的。

3.二审判决认定加多宝和广药集团共享可能导致涉案包装装潢被抛弃。因为，双方共用实际上否定了权利人的利益，鼓励了不劳而获。而导致该包装装潢无人维护和提升，甚至最后被抛弃。

七、朱谢群：

（一）知识产权权利归属区别于传统的劳动财产理论

在传统的法理学观点中，劳动是我们对财产享有所有权的正当性来源，但是知识产权法中的权利归属规则区别于传统的物权法，例如：职务发明申请专利的权利归属于单位而不是发明人或设计人自身。因此在广药集团和加多宝公司的包装装潢权益之争中，加多宝公司并不能因为其创作、使用和推广了红罐包装而当然享有该权益。

（二）造成混淆应以普通消费者一般注意力来判断

普通的消费者并不具备专业的识别和区分能力，对于广药集团和加多宝公司之间的红罐之争来龙去脉和历史渊源更加是知识甚少，因此普通消费者不可能准确地识别广药和加多宝之间的红罐包装凉茶产品。此外，消费者在购买饮料饮品时也是施加有限的注意了区别于其他的大件商品和大额消费，因此一般注意力的情况下，消费者可能很难区分出广药集团和加多宝公司生产的红罐凉茶的细微区别，由此造成混淆，损害商家和消费者的利益。

总体而言，大多数律师和嘉宾是不认同最高法院的判决结果和理由的，知名商品的包装装潢作为一种识别和区分商品来源的标识，应当有唯一确定的产品来源，与唯一确定的产品提供者形成对应关系。

 

供稿：市律协知识产权法律专业委员会