【业务综述】“大湾区邵商企业发展与公司治理高峰论坛”综述

发布时间：2017年11月1日 作者：公司委 责任编辑：业务创新委

2017年10月31日下午，市律协公司法律专业委员会（以下称“公司委”）与深圳市邵阳商会联合举办、深圳市武冈商会、深圳市隆回商会、深莞新邵商会、深圳市邵阳县商会协办的“大湾区邵商企业发展与公司治理高峰论坛”于深圳龙华某酒店会议厅顺利召开。会议由公司委委员、广东晟典律师事务所合伙人律师黄畅主持，邵阳商会会长张红学、执行会长邓力晖等邵商领导人、各商会秘书长、邵阳企业家代表、公司委主任曾常青律师、副主任尧振光律师、熊忠香律师、黄佳兴律师及公司委委员十余位律师参会。

郑绪华律师、熊忠香律师、曾常青律师分别从投融资风险及其管控、合同签订和履行的风险防范、股权设计等面分享了各自的经验和思考。

一、 郑绪华律师：以案释法--投融资风险及其管控

（一）股东协议与章程对股权转让的限制案例

1、陈某与他人签署《发起人协议》约定：陈某的出资由其他股东垫付，在代垫出资清偿以前，不得对外转让。公司章程没有对股东对外转让股权作出相应限制。后，陈某将所持部分股权转让给田某，办理过户前陈某的股权因另案被查封，田某付款后反悔请求确认股权转让合同无效。

2、投资协议与章程的效力（对外性）：

（1）投资协议（发起人协议）：对外效力无。

（2）公司章程：效力从公司成立到运营再到公司解散清算注销，均对外有效。

当公司章程与公司出资协议发生冲突时，应该以公司章程为准。

3、启示

当章程与股东协议对于涉外事项不一致 时，一定要将股东协议的内容植入到章程中去。

（二）空股转让合同疏忽的案例

1、甲乙二人设立A公司，注册资本1000万，甲认缴出资510万，占股比51%，未实缴。半年后，甲将其出资转让给丙，合同条款如下：甲将其出资额510万 ，占公司注册资本的51%的股权，以510万元的价格转让给丙。其后双方办理交割及工商登记。后来甲将丙诉至法院，要求支付转让款510万元。

2、对于空股转让，注意价格并非出资额而是象征性的价格；

一旦签署合同，应及时争取撤销合同，不是返悔。

（三）浮出之债的承担案例

1、甲方将所持目标公司 30% 股权以某价格转让给乙方，股权转让合同约定：目标公司股权转让前的债权债务由甲方或者目标公司承担，股权转让后的债权债务由乙方或目标公司承担。 股权转让变更登记后，乙方发现甲方在股权转让时隐瞒了重大债务（即浮出之债），遂要求甲方赔偿损失而遭拒。

2、浮出之债的注意事项

存在的落地问题：

（1）、或有债务浮出时，债务主体是谁；

（2）、目标公司是否有权直接向转让方主张债务承担？

（3）、债权人是否有权直接向转让方主张债权？

（4）、受让方是否有权直接向转让方主张目标公司的债务？

3、浮出之债的处理技巧

（1）、约定基准日及相应审计报告财务报告和卖方承诺；

（2）、出现浮出之债时，由卖方向买方承担赔偿责任其计算方法；

（四）异议股东的回购案例

1、广西柳州桂飘香酒店经营期满，小股东欲清盘被股东会决议继续经营； 小股东诉请“合理价格回购”；法院立案了；依葫芦画瓢照准了；无法执行了。

2、启示

（1）、法定情形；

（2）、合理价格如何知晓确定；

（3）、先诉知情权/调证财务报表后更改诉求；

（4）、注意时限

（五）对赌协议中现金补偿与股权回购的并用案例

1、2015年，张某与李某及其控股公司签订对赌协议，张某以1000万元认购公司新增注册资本30万元，其与进资本公积。合同约定了现金补偿和回购条件（未约定回购价格）。后来，张某发现公司未达到对赌承诺，要求现金补偿未果，遂要求按年息24%回购退出，并约定若若推出价格未能及时支付，则有权要求现金补偿并保有股权不予过户。 后因李某延迟支付而被张某起诉至天河法院。

2、注意事项

（1）、合同应约定并存时回购价格中应当扣除已经获得的补偿额；

（2）、合同应设定一旦选定回购及合理的资金回报，则原定的现金补偿方案应排除适用；

（3）、若现金补偿被法院认定为违约金，应及时申请调低。

（六）代持股东的风险案例

1、某公司是由A和B代甲和乙所持有的公司，因欠银行贷款1000万被起诉追索，诉讼中银行发现某公司已未经清算被注销，遂追加名义股东A和B为连带债务人。 A和B称冤，经查，某公司注销手续是甲乙伪造AB办理的虚假清算报告。一审判决认为AB无过错不担责，二审和最高院认为AB应担责。

2、注意事项

（1）、对于名义股东：

a、即便是代持，也应谨慎对待处置公司资产的股东会决议的签字；

b、谨慎对待法定代表人签名；

c、谨慎对待公司解散注销的签名；

(2)、对于实际股东

a、签署代持协议；

b、实控董事会；

c、章程规定股权转让的程序；

d、自我否认非夫妻共同财产；

二、熊忠香律师：合同签订和履行的风险防范

（一）合同订立阶段 （事前防）

       合同订立过程的法律风险主要包括：缔约相对人选择不当；标的物存在瑕疵；合同内容有缺陷；合同效力。

1、合同主体-缔约相对人

（1）相对人主体资格瑕疵：

       a.相对人无主体资格

       b.相对人无独立主体资格

       c.相对人挂靠经营：比如旅游行业、建筑行业。

       d.相对人行政许可瑕疵

(2)代理人或代表人资格瑕疵：

       a.代理人资格瑕疵

b.法定代表人、负责人资格或授权瑕疵

       2、合同客体-标的物

（1）.物的瑕疵--自然属性

（2）.权利瑕疵--法律属性
3、合同内容

（1）.合同主要条款约定不明

（2）.其他合同重要条款约定不当

4、合同效力瑕疵

（1）.合同无效的情形

（2）.可撤销、可变更合同情形：

（3）.效力待定合同的情形：

（二）合同履行法律风险与防范（事中防）

1、合同条款争议

（1）、合同解释问题

（2）、格式条款问题                                                              

 2、合同履行不能和拒绝履行

（1）.合同履行不能

（2）.拒绝履行

3、合同不适当履行

（1）、部分履行；

（2）、提前履行；

（3）、迟延履行

4、供需双方需注意的问题

（1）供方应注意的问题------送货、对帐、开发票

  　（2）需方应注意的问题 -------- 收货、对帐、付款

三、曾常青律师：股权设计

（一）股权规划

1、股权规划思维体系：系统思维、动态思维、产业思维、资本思维、传承思维、风险管理、品牌思维

2、要有大股东、核心股东（家有千口，一人当家）

要明白是融人、而非融资

要有主营业务、管理团队

要规范经营、公司化治理

3、股权设计的两个原则：

（1）   顶层是控制权的设计；基层是激励权的设计。

（2）   顶端封闭；底端开放。

4、股权设计特点：

（1）人比钱重要

（2）能力比关系、资源重要

（3）股份要和贡献、投资对应

 

5、股权架构的六大模块

（1）发起人股东必须控股51%；

（2）创始人股东不超过7个（以单数为主），每个不超过5%；

（3）战略股东：最多不超过5%；

（4）资源股东：不超过5%；

（5）团队股东：你的高管最多不超过10%；

（6）投资股东不超过10%；

6、股权功能：对外融资、对内激励、整合资源

7、合伙人股权布局八大死局：

股份平分、唯一股东、小股称霸、按资入股、备胎股东、股东众多、隐子股东、非出资股东

8、构建54321的股东结构

5个股东

大股东持股40%

二股东持股不应超过30%

至少2个股东不在经营层

未来10%做期权

（二）股东权利

1、股权的四大权益

所有权、增值权、表决权、分红权

2、股东的权利

股东身份权、知情权、质询权、表决权、分红权、自行召集和主持股东大会会议权、投资收益权、提案权、违法建议撤销权、异议股东股权收购请求权、请求解散权、诉讼权

3、关于控制权的几个概念

＞67%                      完全绝对控制权

＞50%                      绝对控制权

＜50%，但一股独大          相对控制权

＞33%                      拥有否决权

＜33%                      参股

4、控制权的运用（以免失去控制权）

（1）减少了所有权，就要增加控制权。注意股权结构设计/类别股份的设计

（2）控制不了股东会，就控制董事会。增加外部董事/设计提名权或引进新投资者

（3）   控制不了董事会，就动用否决权。

5、如何在合伙中享有主动权

（1）   先成立公司再邀请其入伙

（2）   先成立公司再按天使模式引进投资人

6、初创企业常见九种合伙纠纷

企业战略不清、股权发展无根

合伙选择失当、企业内乱不断

合伙未签协议、股权协商无依

股权平均分配、企业群龙治水

股权唯我独尊、孤掌难以合鸣

初期轻易许股、内耗拉开序幕

股权人资倒挂、发展潜力受阻

人走股份未收、后患可能无穷

股权融资失当、盟主将被易位

（三）合伙规则

1、进入规则：选对合伙人、定好股权结构

（1）两个人的股权配置

避免：50% 50%（均分）

65%：35%（一票否决，博弈型）

98%：2%（创始人吃独食）

合理：70%：30%

80%：20%（老大清晰，快速决策）

（2）三个人的股权配置

避免：33.3%：33.3%：33.3%、

35%:18%：18%:29%

95%:3%：2%

40%：40%：20%和49%：47%：4%

合理：70%：20%:10%

60%：30%：10%（老大清晰，快速决策）

（3）四个人的股权配置

避免：25%：25%：25%：25%（均分）

95%：2%：2%：1%（创始人吃独食）

合理：70%：20%：5%：5%

67%（创始人）18%（合伙人）：15%

51%（创始人）：34%（合伙人）：15%

34%：51%（合伙人20%：16%：15%）：15%

（4）三人以上合伙人容易出现的问题

a.没有大股东、内部实际人控制公司，导致大锅饭、小股东搭便车现象出现

b.大股东被绑架

2、干活规则

	股东会职权	董事会职权
经营	决定公司的经营方针	决定公司的经营计划
投资	决定公司的投资计划	决定公司的投资方案
决策分工	审议批准（报告、方案）作出决议	制定(分红、增减资本、合并、分立、解散）方案
人事任免	选举和更换非由职工代表担任的董事、监事	经理的聘任权在董事会

3、退出规则

（1）退出机制

a.主动退出：公司盈利

            公司亏损

            公司持平

b.被动退出：不能履行

            出卖利益

            违反约定

c.法定退出

（2）退出流程：申请A签约A交接A变更A支付A退股

（3）   退出条款：

a. 违约金：对于离职不交出股权的行为，为避免司法执法的不确定性，约定离职不退股的高额违约金，这是有效的；如离职前三个月申请，并办理股权变更手续，交接工作、移交资料，手续办理完毕之后，离职两个月内将相应款项打至指定账户，有的还可约定交接之后半年内办理相应款项，以免合伙人离职，引起团队哗变。

b.限制条款：为避免造成企业资金流紧张，可以约定在企业发展困难时期，当财务上现金低于50万或100万时，不能退股。

c.还可约定如企业现金流低于某个数额时，股权回购需在一定时间后支付，避免企业现金流雪上加霜。

d.还可约定新店筹备或开业半年内不能退股，避免引发其他人员的心理恐慌，造成企业经营困难。

e.股权池：股东提出转让股份时，可以按公司最近一期财务报表的净资产价格向股权池转让。同样，如发现股东侵犯公司利益或同业竞争时，公司可以取缔股东的身份，其股权向股权池转让，价格同上。

（四）董事会

1、有限责任公司董事会组成

（1）董事会的组成：成员3-13人，股东人数较少或公司规模小可以不设董事会，可以设1名执行董事。

（2）董事会成员：设董事长一人，可以设副董事长一至三人。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。在董事会会议上，董事长、副董事长的地位是平等的，具有相同的表决权。

（3）董事会的职权：决定公司的经营计划；决定公司的投资方案；制定（分红、增减资本、合并、分立、解散）；经理的聘任权。

（4）董事任期：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

2、董事会必须做的10件事

（1）   股权激励政策

（2）战略规划与实施监督

（3）高级干部的晋升

（4）企业文化及企业性格

（5）企业定位与品牌定位

（6）财务与业务管理系统

（7）企业分红办法

（8）制定企业愿景/使命

（9）确定企业核心业务

（10）产品或服务策略

3、公司章程可约定事项

（1）总则：

第12条 经营范围

      第13条 法定代表人

      第16条 投资或担保

（2）   第二章 有限责任公司的设立和组织机构

第39条 定期会议

第41条 召开股东会会议

第42条 表决权

第43条 股东会议事方式和表决程序

第44条 董事长（副）产生办法

第45条 董事任期

第48条 董事会议方式和表决程序

第50条 执行董事职权

第51条 监事会职工代表比例

第55条 监事会议事方式和表决程序

（3）   第三章 有限责任公司的股权转让

第71条 股权转让

第75条 自然人股东资格继承问题

（4）   第四章 股份有限公司的设立和组织机构

第100条 临时股东大会

第105条 累积投票制

第117条 监事会职工代表比例

第119条 监事会议事方式和表决程序

（5）   第五章 股份有限公司的股份发行和转让

第141条 董监高本司股份转让限制性规定

（6）   第八章 公司财务、会计

第166条 税后利润分配

第169条 会计师事务所

供稿：深圳市律师协会公司法律专业委员会