【业务综述】 “中国企业‘走出去’与大湾区国际仲裁新方案” 主题研讨会综述

发布时间：2022年5月18日 作者：仲裁专委 责任编辑：创新委金振朝

2022年5月10日下午，第十一届深圳市律师协会商事仲裁法律专业委员会（下称“仲裁专委”）联合深圳国际仲裁院（下称“深国仲”）、华南（香港）国际仲裁院在国际仲裁大厦举办 “中国企业‘走出去’与大湾区国际仲裁新方案”主题研讨会。深国仲业务总监谢卫民、市律协职业培训工作委员会主任彭学武、市律协监事宋校红到会指导，仲裁专委、一带一路委、国际贸易委、国际投资委、创新委、培训委及线上100余人参加研讨会。本次会议由仲裁专委秘书长黄奕波主持。

本次研讨会分两个环节，四位嘉宾主旨发言。第一环节的主题是中欧经贸争议与国际仲裁的大湾区方案，第二环节的主题是中国企业如何在“走出去”过程中用好大湾区仲裁；四位嘉宾分别是袁培皓律师、白艳仲裁员、贾红卫律师、黄郭勇处长/秘书长。现将本次研讨会主要内容综述如下：

袁培皓律师演讲的主题是“大湾区国际仲裁的‘中欧通道’——谈仲裁条款的起草与实践”，其首先以紧密的中欧经贸关系为背景引出如何解决中欧之间的经贸摩擦，到仲裁地与机构选择，再到仲裁条款的起草与实践，层层递进，为解决中欧经贸纠纷诸多实务问题分享了宝贵经验。

袁培皓律师谈到，鉴于2020年中国首次取代美国成为欧盟最大的贸易伙伴，2022年前两个月，欧盟重新成为中国第一大贸易伙伴，客观上中欧多领域互补，合作能实现互惠共赢，如何处理中欧之间的经济摩擦尤为关键，仲裁是解决中欧经贸争议的最佳路径。根据统计数据，国际仲裁与调解相结合的方式始终在解决跨境争议中具有压倒性优势。仲裁成为解决争端的首选原因在于：1.诉讼有诸多弊端：法官任务繁重导致没有充足的时间审阅案件材料、因司法主权等原因导致判决书在跨境争议中执行困难、保密性差、存在文化差异等；2.调解也非很好的解决途径：因易产生虚假调解等问题，欧盟未加入《新加坡调解公约》，导致调解在欧盟难以执行；3.仲裁具有专业、保密、高效和易于执行等诸多优势，鉴于中国与欧盟均是《纽约公约》缔约国，中国和欧盟之间的仲裁裁决可以双向得到承认和执行。

关于仲裁地区的选择问题，袁培皓律师谈到仲裁地东进来到了亚洲，近年，新加披和香港的受欢迎程度大幅增加，到2021年与伦敦接近持平。新加披和香港作为仲裁地具有的共同优势是：值得信赖的法律体系、支持仲裁的独立司法和法治体系、拥有完善的基础设备、拥有资深的仲裁律师和仲裁员。选择香港作为仲裁地独有的优势在于：1.从欧盟的企业角度出发，由于香港众多与大陆司法协助规定的存在，选择香港仲裁，方便在内地保全和执行；2.从内地企业角度出发，值得信赖的仲裁员，更熟悉中欧的法律，经济以及文化差异；3.在仲裁规则设计上：香港的仲裁条例是基于联合国贸法会《示范法》 而设计，使香港的仲裁充分与国际接轨，香港明确了知识产权争议的可仲裁性以及明确容许第三者资助仲裁的方案等；4.香港罕见地拥有大量多语种专业人士。

关于仲裁条款的起草问题，袁培皓律师从细节入手，向与会者揭示了实践中容易忽略但是值得注意的几点：1.仲裁中当事人可以约定的事项非常多，包括但不限于适用的仲裁规则和法律、仲裁员/仲裁庭的组成方式及审理方式、证据规则、语言、开庭地、仲裁地、是否在仲裁程序中调解、审限；2.在语言选择上，因为香港仲裁员和律师惯用英文思维，如果选择仲裁语言为中文，在按小时收费的案件里会导致当事人花费更多费用，所以在仲裁条款设计上需要考虑实际运用中的方方面面。

白艳仲裁员分享的主题是“从法国商事仲裁新变化谈中欧经贸争议中仲裁地的选择”，其从法国仲裁法的立法框架、仲裁协议的效力、仲裁庭与法院的关系、仲裁地、仲裁费用问题、裁决的承认和执行六大部分反映法国是一个对仲裁非常友好的国家。

关于法国仲裁法的立法框架，白艳仲裁员谈到，成文法方面，在《纽约公约》和法国民法典的架构下，法国司法体系改革，进一步发展了选择性争议解决机制、建立了线上仲裁特别法律框架、规定了300万美元以下金额的案件的快捷程序等。在判例法方面，确立了仲裁条款独立原则、揭开公司面纱理论、当事人指定仲裁员的平等原则等，白艳仲裁员预测将来法国判例法可能会出现关于当事人对临时措施是否需提供担保、外国仲裁裁决与法国公共政策相符的审查标准、主权国家执行豁免是否必须明示放弃等判例。关于可仲裁争议的范围，法国有几项新的发展：1.反垄断和知识产权方面的私人争议可以仲裁；2.国际劳工雇佣合同，当事人既可选择诉讼也可选择仲裁。

关于仲裁协议的效力，白艳仲裁员谈到，法国对于国内仲裁和国际仲裁条款是否有效审查标准在形式要件上有差异。对国内仲裁，需要书面的仲裁协议。对于国际仲裁，仲裁协议可以用任何形式来表达出来，只要当事人能够证明他们之间明确地表明用仲裁的方式解决争议。

关于特殊的仲裁条款在法国法下的效力问题，白艳仲裁员列举了以下几类特殊仲裁条款并逐一分析：1.法国认可不对称仲裁条款的效力。2.法国认可仲裁和司法混合条款中仲裁的效力。3.对没有签订仲裁协议的第三人的效力，原则上不受仲裁条款的约束，如果从案件的事实或从非签字人的行为可以推断其同意接受仲裁协议的约束，那么仲裁协议对该第三人就具有约束力。如第三人用明示或默示的方法参与仲裁，或者第三人广泛地参与了包含仲裁条款的合同的履行。具体有以下几种情况：公司集团和跨国公司的情况，根据有关公司集团的习惯法，一项仲裁协议如果被集团中的一些成员接受，该协议就有可能约束集团中的其他成员，条件是这些其他成员必须在所涉合同的谈判、签订和解除方面发挥了作用。在一组合同中，其中只有一个合同包含仲裁条款，与该合同关联的其他合同并不包含仲裁条款，那么那些签署了不包含仲裁条款的关联合同的当事人，如果参与了包含仲裁协议的合同的履行，法国法院认为他们也应受该仲裁协议的约束。在第三人为国家的情况中，国家作为第三人，虽然没有签署合同，但却参与了合同的谈判和履行，也会受仲裁协议效力的影响。在转包合同的情况下，一项仲裁条款的效力可以延伸至没有签字的第三人，同样，没有签字的第三人也可以援引仲裁协议对抗签字人。

如何评估国际仲裁协议是否有效？法国的实践是适用主合同的法律，该法律可以是当事人选择的任何国家的法律。在当事人没有选择的情况下，是只把当事方同意将其间争议提交仲裁的问题看作一个事实问题。因此，假设该事实是有效的，那么对仲裁协议效力提出异议的当事方就得举证证明该事实的无效或不成立。

关于仲裁协议和司法管辖权条款之间的关系，一种情况是仲裁协议合法有效，但当事人却提起司法诉讼程序。原则上，有效仲裁协议排除法院管辖，因此，法院会拒绝管辖。需要注意的是，法院不能自己主动决定拒绝管辖，而应该由一方当事人以仲裁协议的存在为由，向法院指出其没有管辖权，要求其拒绝管辖，且必须在提交诉讼答辩状之前提出，否则视为放弃管辖权异议的权利。另一种放弃管辖权异议权利的情况是在对仲裁裁决提出撤销之诉的过程中。法国民法典第1466条认为，如果当事人以仲裁庭错误行使管辖权为依据提起仲裁裁决撤销之诉，就表明当事人一定已经在仲裁程序中对仲裁庭的管辖权问题提出过异议。在受理撤销之诉后，发现当事人并未曾在仲裁庭前提出过管辖权异议，那么当事人已经放弃了提出异议的权利， 根据禁止反言原则，仲裁裁决的撤销之诉也因此不成立。另一种情况是，没有仲裁协议，但有有效的司法管辖权协议，当事人却提交仲裁解决争议，则不可能组成仲裁庭。但有时尽管管辖权条款有效，当事人在选择争议的解决方法方面却存在某种程度的含糊不清，比如既有仲裁条款，又有司法管辖权条款，或者，在签订了第一个包含司法管辖权条款的合同之后，当事人之间又单独达成了一个与合同分离的仲裁协议，这时仲裁庭就有可能成立。在这种情况下，如果合同中的司法管辖权条款指向法国法院，那么当事人可以在仲裁庭组成前，即，在所有的仲裁员尚未接受仲裁员任命前，向法院提起诉讼。如果仲裁庭已经组成，法院不再会介入到仲裁程序中。在此引出仲裁庭与法院的关系，白艳仲裁员进一步说明，根据法国民法典第1465条，仲裁庭是唯一有权对涉及其管辖权的争议作出裁定的主体。根据仲裁庭管辖权自裁原则，司法可以干涉仲裁只有两种条件：1.仲裁庭尚未组成（仲裁条款模棱两可的情况下）；2.仲裁协议显而易见是无效的。

另，白艳仲裁员提到，通过当事人协商一致，对法国国内仲裁裁决可以上诉，该上诉之后，会对仲裁案件进行实质审核。但在国际商事仲裁中，仲裁裁决是不能被提起上诉的，只有可能进入撤销裁决程序。对国内仲裁裁决的上诉是允许法官对案件本身进行新的审查，在撤销国内或国际仲裁裁决的情况下，法官不能对案件本身进行实质审查

关于仲裁费用的问题，白艳仲裁员提醒大家，败诉方支付规则在法国不适用。仲裁庭根据自己广泛的自由裁量权，在当事人相互协议的基础上，会根据当事人的行为、胜诉及败诉比例、分担费用合理性等因素来确定当事人之间的费用分摊问题。如果一方当事人在法院错误提起诉讼，而导致援引仲裁协议的另一方当事人由此产生的费用，另一方当事人可以主张返还该费用。且法国的主要仲裁机构都有资金支持服务。

关于仲裁裁决的承认和执行问题，法国承认和执行外国仲裁裁决需满足的条件是：1.证明仲裁裁决存在；2.说明裁决不违反法国的国际公共秩序；3.提供裁决原件和仲裁协议原件并翻译成法语；4.在巴黎大审法院提起。大审法院拒绝颁发执行令，得说明拒绝的理由，对拒绝颁发执行令的法院裁定的上诉期是一个月；且获得法国执行令的时间非常快。

仲裁专委贾红卫委员分享的主题是“国际仲裁和国内仲裁的差异比较”，贾红卫律师从仲裁地、临时仲裁和临时措施三个方面展开中国仲裁与国际仲裁的比较研究。

关于仲裁地，贾红卫律师在演讲及文章《seat：中国仲裁与国际接轨的短板》中谈到：

仲裁地是一个法律概念，是由仲裁当事方直接或者间接合意选择来确定的。一旦仲裁地确定了，仲裁协议是否有效、仲裁规则如何采用、仲裁程序是否合法、仲裁程序的法律保障措施、仲裁裁决的执行与撤销等一系列的程序问题，都可以通过仲裁地的《仲裁法》《民事诉讼法》等国内法相关规定来解决。

仲裁地是适用《纽约公约》的前提。《纽约公约》仅是对于一个国家生效的涉外（或者国际仲裁）仲裁裁决，及其在其他成员国境内的承认和执行事项，做出了规定。而对于成员国纯粹国内仲裁的执行，则不加涉及。由此，则产生一个非常重要的问题。那就是，如何判定一个仲裁裁决是否具有涉外因素，以及判定这一仲裁裁决是属于哪一个国家的裁决，即仲裁裁决的国籍确认问题。只有解决了仲裁裁决的国籍归属问题，才有可能衡量其是否具有涉外因素，进而确定其能否适用《纽约公约》。因此仲裁地是识别涉外仲裁裁决的基因代码，可以确认国际仲裁裁决的司法辖区。

我国《仲裁法（修改）（征求意见稿）》第27条第一次把“仲裁地”从法律概念上确定下来了。该条款第三款把“仲裁地”的概念和 “仲裁机构所在地”“开庭地”等逐一做了厘清，仲裁地可以和前者可以是重合，但不能等同。

在仲裁庭审理相关案件的时候，也需要关注仲裁地的法律，因为仲裁裁决是依据仲裁地法律而生的，如果裁决违反了仲裁地法律，则会有被撤裁的风险。

关于临时仲裁制度，贾红卫律师在演讲和文章《Ad Hoc仲裁:中国仲裁与国际接轨的缺失》中谈到，目前中国缺失临时仲裁制度。所谓临时仲裁制度，贾律师比喻该制度好比草台班子，涉及到人员、仲裁规则、管理和地点都可以由双方当事人自由约定。

在《纽约公约》以及当前大多数国家的国内立法中，仲裁裁决都包含机构仲裁和临时仲裁裁决两种形式。而中国内地目前只有机构仲裁，这就会产生一种十分奇怪的现象：一方面，对一项根据临时仲裁协议在域外作出的仲裁裁决，若当事人向中国法院申请执行，中国作为《纽约公约》的成员国不得以中国法律不承认临时仲裁为由而不予执行；另一方面，若当事人依据同一临时仲裁协议在中国境内申请仲裁，该临时仲裁协议因为没有明确的仲裁机构，根据现行中国仲裁法的规定是无效的。如此，在执行裁决上确认临时仲裁的效力，而在仲裁受理时却否定临时仲裁的效力，在逻辑上是说不通的。即便按照临时仲裁的约定在中国境内做出了仲裁裁决，当事人也可以依据《纽约公约》的规定，在其他需要承认和执行的国家申请不予执行该仲裁裁决，因为依据中国《仲裁法》，该等仲裁裁决是非法和无效的。

鉴于我国临时仲裁制度的缺失，《仲裁法（修改）（征求意见稿）》第91-93条，开始弥补这一短板。第91条第1款约定“具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁”，其中“专设仲裁庭”可以理解为临时仲裁。

关于临时措施制度，贾红卫律师在演讲及其文章《Interim Measures: 中国仲裁与国际接轨的重要途径》中提到，联合国贸法会制定的《示范法》中，对临时措施这一制度进行了较为详细的规定，并得到了世界上多数国家国内法和仲裁机构的认可和支持。中国现行《仲裁法》中尽管存在财产保全和证据保全的规定，但这一权力并未授权给仲裁机构和仲裁庭行使，也未涵盖仲裁程序所必需的其他临时措施并建立相应的配套机制，客观上制约着中国仲裁事业的发展。

根据2019年4月2日，最高人民法院和香港特别行政区政府签署的《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（简称《保全安排》），在香港进行的仲裁程序中任何一方当事人都可以在仲裁裁决作出前，根据内地法律规定向内地法院申请与仲裁程序相关的临时措施。同样，在内地进行的仲裁程序中任何一方当事人也可根据香港法律，向香港法院申请与仲裁相关的临时措施, 包括禁令和其他临时措施。《仲裁法（修订）（征求意见稿）》中第43-49条中有关于临时措施的规定。

黄郭勇处长/秘书长分享的主题是“大湾区‘双城两院’视角下中国企业国际仲裁新方案”，其分别从特区国际仲裁的新发展、大湾区国际仲裁规则创新以及实践中企业争议解决谈判“十步法”三部分为与会者做了精彩的分享。

“双城两院三中心”，双城是深圳和香港，两院是深圳国际仲裁院（粤港澳大湾区国际仲裁中心）、华南（香港）国际仲裁院，在香港以独立仲裁机构形式运作。三中心是中国（深圳）知识产权仲裁中心、中国（深圳）证券仲裁中心、海事仲裁中心。

黄郭勇处长/秘书长介绍了深圳国际仲裁院的规则创新体现在“一主五特”的仲裁规则体系：“一主”指《深圳国际仲裁院仲裁规则》作为主要规则，“五特”是指《金融借款争议仲裁规则》《选择性复裁程序指引》《关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的程序指引》《海事物流仲裁规则》《网络仲裁规则》。关于金融借款争议，具有时间短、费用低的特点。《深圳国际仲裁院仲裁规则》第三十条规定了边裁共同指定法、排序指定法、选择指定法、排除指定法等仲裁庭的组成方法。

此外，黄郭勇处长/秘书长谈到，华南（香港）国际仲裁院最新推出的仲裁规则具有以下优点：1.以当事人为中心适应市场需求；2.信息技术的应用；3.仲裁效率提升；4.公平价值；5.仲裁成本可预测。华南（香港）国际仲裁院仲裁规则吸纳了深圳国际仲裁院的规则创新经验以及内地仲裁创新经验。在首席仲裁员的指定方面，可以由两位边裁共同选定，还可以在名册外指定。关于选择性复裁，需要当事人协商一致，且为了避免因为仲裁程序的过于拖延，只有一千万以上标的才能复裁。程序方面，书面陈述期限从45天减少到30天等。收费的可选择性：既可以按照小时计费为标准，也可以按争议金额为标准收费。华南（香港）国际仲裁院在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（2013）版本上新增了“信息技术的应用”“快速程序”“请求和答辩的即决驳回”“费用担保”“调解”“选择性复裁程序”“保密”“第三方资助或保险的披露”等条款。

关于在实践中仲裁条款的谈判，黄郭勇处长/秘书长谈到需要商业思维和法律思维共同作用。仲裁条款中的很多要素都是可以由当事人之间进行约定：仲裁语言、仲裁规则、准据法、开庭地、证据规则、审理方式、仲裁员指定方式/组庭方式、仲裁地、仲裁机构等。黄郭勇处长/秘书长通过举例的方式，向大家分享某大型深圳龙头企业在争议解决条款制定方面的具体案例，细致解读如何从多个层次入手对仲裁条款进行个性化约定，并充分利用“双城两院”规则制度优势，更好地保障企业自身的权益。

在提问环节，有学员提出仲裁也会遵循判例法原则吗？关于此问题，白艳仲裁员回复是仲裁实践可以产生判例法，比如在法国，当事人可以自己选择实体法或者程序法，或者依据的仲裁程序规则。当事人如果没有选择的情况下，根据管辖权自裁原则，仲裁庭是可以自由决定应该适用的规则。贾红卫律师提到，从中国法的角度，在立法的层面虽然不能说具有拘束力，但在实践中，案例也非常有指导性，最高人民法院发布的案例也有指导意义，尤其是国际仲裁，如果不遵循国际先例，对裁决的效力会有影响，作为律师，应随时更新相关的知识。

白艳仲裁员对即决驳回的程序提出了疑问，黄郭勇处长/秘书长补充到，即决驳回是为了更高效解决争议。根据华南（香港）国际仲裁院仲裁规则23B,在面对明显缺乏法律依据或明显超出仲裁庭管辖范围的请求或答辩，一方当事人可以请求仲裁庭即决驳回，仲裁庭可以给对方当事人陈述案件的机会后，在30日内就要进行裁决，且该即决裁决不影响整体程序的进行，即使即决驳回不被支持，在普通程序中仍然可以继续审理，后续仲裁庭依然可以驳回即决裁决中已经审议的请求。

本次研讨会广泛且深入的探讨了仲裁诸多话题，从欧洲、尤其是法国的仲裁制度，到中国自身仲裁制度、到具体的仲裁机构和仲裁规则、再到仲裁条款在实践中如何谈判，四位嘉宾全方面、多角度的为与会者展现了满满的干货，本次主题研讨活动获得一致好评。

 

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：第十一届深圳市律师协会商事仲裁法律专业委员会