【业务综述】第十一届深圳律协商辩委 第二次案例研讨会

发布时间：2022年4月14日 作者：商辩委 责任编辑：业务创新委

为提高律师办理刑事案件的业务水平，拓展刑事辩护的知识体系，继2022年3月20日下午三点第十一届商事犯罪辩护法律专业委员会（下称“商辩委”）第一次案例研讨会顺利举行后，商辩委第二次案例研讨会于2022年4月11日进行举行，并取得良好效果。

因疫情防控需要，本次会议依然采用线上方式进行。市律协创新委委员李基志到会指导，商辩委副主任彭志斌与全体委员参加会议，市律协监事会监事李斌泉列席会议。本次会议由商辩委丁黎干事主持，刘思瑶、李亚兵律师进行分享，由张楠楠、董玉琴、时秋芳、贾岚律师分别对两位律师的分享进行点评。会议吸引了367名律师参加，现将研讨会内容综述如下:

刘思瑶律师分享的题目是《挖掘辩护空间-从三起案例看刑事程序审查要点》，刘律师认为在刑事辩护中，有效辩护需掌握三大要素：即刑法、证据法和程序法。刘律师认为程序问题在实务办案中非常重要，不仅可以引起办案机关对案件的重视，还可以加强对证据的质证力度。

第一起案例案情：一缅甸籍佣人A某在陪同黑龙江雇主去深圳旅游时因身份嫌疑被深圳公安带走，经警方询问，A某的护照签证早已过期，A某告知警方其是在他人的组织下于2017年自云南偷渡到中国，并向警方提供了B某的联系方式，供述B某是A某与雇主的牵线人。警方随后对A某作出了驱逐出境的处理，不久警方便跨省追捕B某，以涉嫌“组织他人偷越国（边）境罪”对B某刑事拘留。

刘律师在了解案情后，发出疑问：深圳公安是否对B某涉嫌组织他人偷越国（边）境罪一案具有管辖权？带着疑问，通过检索法律规定《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条：刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。第二十二条：对管辖不明确或者有争议的刑事案件，可以由有关公安机关协商。协商不成的，由共同的上级公安机关指定管辖。由此可以看出，深圳公安只对A某具有行政执法权，对B某不具有刑事管辖权，深圳公安作为犯罪线索的发现地，须将案件移交给犯罪地或犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。

刘律师在足够的证据和明确的程序法规定的支撑下，向办案机关提出管辖权异议，同时申请检察监督，引起了办案机关的重视，最后案件取得取保候审的辩护效果。

第二起案例案情：2020年4月17日，某地公安局食品药品犯罪侦查大队在工作中发现一起涉嫌销售有毒有害食品案，公安机关随即开展系列调查活动，如对犯罪嫌疑人进行询问、收集物证书证、勘验、鉴定和调取证据材料等，5月13日公安机关决定对本案刑事立案。公安机关刑事立案之后，只对犯罪嫌疑人开展讯问侦查活动。

刘律师通过详细阅卷，发现《受案登记表》中载明接报时间为2020年5月13日，而调查取证工作大多在此之前完成，通过检索《公安机关办理刑事案件程序规定（2012修正）》第一百七十一条对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。基于此，刘律师认为受案登记表显示案件是在5月13日才经办案部门负责人批准可以初查，而办案机关却在此之前开展了大量的调查活动，对于未经批准而收集的证据应视为不具有合法性。刘律师通过可视化的证据质证图表，对案件证据进行了有理有据的质证。

第三起案例案情：2020年11月28日，某地公安机关以涉嫌过失致人死亡罪对A某刑事拘留，2020年12月11日，因检察院不批捕，公安机关对A某取保候审，2021年12月7日，公安机关传唤A某，12月8日公安机关对A某第二次刑事拘留，2021年12月12日，检察院对A某批准逮捕。

在该起案例中，刘律师从排除非法证据的角度出发，结合程序法，提出疑问：在取保候审期间，公安机关是否有权对犯罪嫌疑人进行第二次刑事拘留？

刘律师为证明其辩护观点，通过检索《刑事诉讼法》第八十二条、第七十一条第四款、第七十七条第二款的规定，《公安机关执法细则》第十三章第03条的规定，以及裁判案例《吴彪申请违法刑事拘留赔偿案（广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03委赔5号赔偿决定书》和《屈玉伟刑事违法拘留一案国家赔偿决定书（辽宁省辽阳市中级人民法院（2018）辽10委赔2号》，论证犯罪嫌疑人在取保候审期间，如未有违反任何取保候审的规定，即使办案机关认为对犯罪嫌疑人有逮捕的必要，也只能直接呈批，而不能再次进行刑事拘留。若办案机关对嫌疑人二次拘留，属于非法羁押，所取得的证据不具有证据资格，应予排除。

张楠楠点评：对于辩护律师来说，在办案过程中如果能够发现细小的程序性问题，往往能够带来大大的惊喜。程序性辩护一旦成功了，必然会给当事人带来实体性的利益。建议辩护律师可将程序辩护和量刑辩护结合，取得良好辩护效果。同时，如发现程序性问题，更要理性客观地与公诉机关、审判机关进行有效沟通，达到辩护的目的。

董玉琴律师点评：从程序中看似不太起眼的三个问题深入剖析，精准辩护，取得了四两拨千斤的良好辩护效果。程序违法在这个程序违法在我们办理案件的过程当中是随处可见。作为辩护律师，我们不能重实体而轻程序，辩护人的责任是根据事实和法律提出当事人无罪、罪轻免除的材料和意见，维护其诉讼权利和合法权益。辩护律师在辩护过程中更要重视程序性变化。

李亚兵律师分享的题目是《刑事财产辩护要点-以一起传销案为视角展开》，案情如下：2013年，老太太经介绍成为“MBI”传销组织会员，先后注册多个账号，并发展下线从中牟利。在被抓获后，老太太在侦查机关供述称其获利金额约为五、六百万余元人民币，一部分用于购买银行理财，其余资金用于购买房产，该房产现由儿子代持。随后，侦查机关将该套房产予以查封，并对老太太名下的银行卡内资金予以冻结。

该起案例中公诉机关以组织、领导传销活动罪提起公诉，控方对老太太财产作出如下处置意见：查封涉案房产；冻结3个银行账户存款；扣押手机，均建议予以没收。对于案涉财产，争议焦点如下：1、被告人的违法所得的认定及证明问题；2、被查封的房产、被扣押的手机是否应当没收；3、被告人的罚金判罚问题。

针对争议焦点一，李律师详细梳理违法所得之辩的相关知识，明确违法所得及相关概念厘清，违法所得认定的意义，违法所得的司法实务认定，违法所得司法认定的概念。以此与本案例结合，总结在本案件中律师辩护的要点在于：把握传销案件中违法所得的认定；从举证责任角度，论证控方未查明违法所得；掌握传销活动获利模式，推算违法所得金额；审查司法会计鉴定，佐证我方非法所得观点；违法所得是否应扣除被告人投入100万元人民币的成本。

关于传销案件中违法所得的认定，此概念在实务中存在着观点之争，即是否扣除犯罪成本。李律师认为，区别是否应当扣除犯罪成本，应从评价的理念出发，评价犯罪成本所对应的行为和犯罪实行行为之间的独立性和非法性两个方面进行评价。本案中老太太投入资金100万元，对于此部分投入资金，应当先予以扣除。

从举证责任的角度来说，李律师认为，控方应当举证证明被告人获利600万元违法所得的事实清楚，证据确实充实，且排除合理怀疑。但是在本案中，控方指控的唯一直接证据系被告人的供述与辩解，其针对被告人的银行流水而作出的司法鉴定报告、财产调查报告并没有与违法所得形成完整的证据链条，在此情形下，仅依据嫌疑人的供述与辩解，不能定案。因此，为查明案件事实，李律师深入了解传销活动的获利模式，实质审查司法会计鉴定，推算违法所得的金额。

针对争议焦点二，李律师通过涉案房产与违法所得的关联性审查、涉案财物的权属审查、引入案外人第三人对涉案财物进行权利主张三个途径，力证此房产非系违法所得。其中，对于案外第三人对涉案财物主张权利，因本案房屋登记在被告人儿子名下，李律师整理了当时购房资金的整个来源，并着重说明房屋产权以及使用现状，最后申请证人出庭作证，以此证明涉案房产并非被告人违法所得。

针对争议焦点三，主要是罚金和没收财产的适用问题。李律师认为，首先要明确违法所得的金额；其次要明确违法所得与涉案财物之间的关系，就本案来说，李律师不断坚持与法官进行沟通，并提交家庭困难的一些证据资料，以期法官在自由裁量的限度内维护当事人的权益。

最后，李律师说到，在现在的经济社会中，财产对于每个人来说都非常重要，因此，刑事涉财辩护也将会是未来刑事辩护的一个方向。

时秋芳律师点评：目前的财产辩护环境相对较好，作为刑事辩护律师，无论办案部门的工作方式和现状如何，律师应当尽心尽责，对未来财产刑辩护有了更好的期待和展望。

贾岚律师点评：对于涉财案件增加了一些新的思考，比如违法所得的计算问题，成本扣除问题，涉财案件的分类问题都有了更加深刻的认识，同时，涉财案件也将是未来的专项服务，它的领域亦非常广泛，有待挖掘的空间和价值。

       （以上仅代表与会者自己的观点，并不代表律协观点）

        供稿:第十一届深圳律协商辩委 丁黎、刘思瑶、李亚兵

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