【业务综述】PPP项目清理出库法律研讨会业务综述

发布时间：2018年9月21日 作者：ppp委 责任编辑：业务创新委

背景：2017年11月16日，财政部发布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》(财办金[2017]92号)，要求对已入库项目进行集中清理。根据财政部PPP中心2018年5月8日发布的数据显示，自该文件发布至2018年4月23日，全国累计清退管理库项目1695个、涉及投资额1.8万亿元；上报整改项目2005个、涉及投资额3.1万亿元，产生了一系列纠纷。

 

为了进一步提升深圳律师对PPP项目最新政策法规的认识，促进深圳律师对PPP项目实务问题的研究，市律协PPP法律专业委员会联合深圳国际仲裁院PPP专业委员会共同于2018年8月10日下午在深圳市福田区深南大道2012号深圳证券交易所西广场41层深圳国际仲裁院举办“PPP项目清理出库法律研讨会”。研讨会由市律协PPP法律专业委员会主任顾东林主持，深圳国际仲裁院PPP专业委员会主任颜俊、市律协PPP法律专业委员会副主任马浩然、主任顾东林围绕本次研讨会主题逐一分享。各研讨嘉宾本次研讨会精彩内容分享如下：

 

第一部分

 

颜俊律师《中国PPP新政引发的争议及处理》主要内容

 

一、  PPP与中国宏观经济形势

（一）92年重启改革开放后的中国经济

1992年，改革开放后的第一轮金融整顿收缩，迎来超过15年的经济快速发展。2008年，全球经济危机下的4万亿计划使中国经济在世界经济陷入危机的情况下仍得到快速发展；2014年新一轮PPP启动，财政与货币政策持续扩张。2018年，中国经济一直未能进行自身的适当调整。新兴经济的发展速度远无法对冲传统产业的下跌幅度，未能从根本缓解经济下行压力。国际方面，贸易战成为影响中国经济不稳定因素；国内方面，去杠杆使得实体经济融资渠道收缩明显。

（二）中国宏观杠杆率判断

1．判断因素1：M2（货币供应量）

2017年，中国M2已达到170万亿元，GDP是82万亿，占比已经达到2.1：1。相比而言，美国M2跟GDP比是0.9:1，M2大约是18万亿美元。

2.判断因素2：金融业的增加值占GDP的比重

2005年金融业的增加值占GDP只有4%-5%，2016年达到8.14%，超过了全球所有发达国家。

3．判断因素3：宏观经济杠杆率

在3个主要主体的杠杆率中，中国现在政府债务是44.63万，占GDP的47%，低于日本。中国的居民债务和非金融企业债务的占比非常高，分别是45%和160%。

4.判断因素4：全社会新增融资中的债务率

中国的股权融资比例只占10%，剩下90%都是债券。

因为政府现在的杠杆太高，中央严格控制新增地方政府债务，导致很多地方不再做PPP项目；国家为了规范国企的资产负债表，也不允许国企盲目参与PPP；银行同样也在规范资产负债表，影子银行全部回归到资产负债表里面，导致银行也缺乏资金。

（三）去杠杆的主要方式

1.过度紧缩型的去杠杆

去杠杆当然会带来金融紧缩，但措施不当，金融过度紧缩，造成了极其严重的经济箫条、企业倒闭、金融坏账、经济崩盘等局面。

2.严重通胀型去杠杆

通货膨胀也能去杠杆。通过加货币去杠杆，坏账通过发货币稀释掉了，这种通货膨胀把坏账转嫁给居民，如果过于严重，会带来剧烈的经济危机、社会振荡。

3.良性的去杠杆

虽然经济受到了一定的抑制，但是还是健康地向上，产业结构、企业结构调整趋好，既降低了宏观经济的高杠杆，又避免了经济萧条，保持了经济平稳发展。

（四）多元化去杠杆

前重庆市市长、现全国人大财经委副主任委员黄奇帆提出“多元化去杠杆”，从宏观上看，至少可以用五种办法一起着力：

1．核销破产

如果现在130万亿企业债务中有5%是必须破产关闭的企业造成的，那就该有6万多亿的坏账核销。这对企业来说是破产关闭，对银行来说是坏账核销，宏观上说是债务减免。

2．收购重组

此方式可以实现资源优化配置。在这个过程中，企业没有破产，但是会有一些债务豁免。比如，2000年前后的国有企业改革，实施了1.3万亿元的债转股、债务剥离，当时的债转股重组中，对活下来的企业约减免了五千多亿的债务。如果现在我国130万亿企业债务有10%需要通过债转股收购兼并等资产管理手段重组的，那也会有6万多亿元债务减免。

3．提高股权融资比重

如果全社会融资中股权融资比例提高到50%，那么一年就增加8万亿、10万亿的股权，这样企业债务三五年相当于会减少三四十万亿，一年十万亿的话，五年就有五十万亿，三年里面就是三十万亿。

4．调整物价指数

通货膨胀是客观存在的，就算每年保持2%-3%的增长，五年也有10个点的债务会被稀释掉。如果完全变成紧缩，那么资金链会出问题的。

5．平稳调控M2增长率

每年M2增长率应该约等于当年GDP增长率加上通货膨胀率。如果GDP是6.5%，通货膨胀率2.5%，加在一起是9%，再加一个平减系数。在通胀时期平减系数逆周期调控减1个点，通缩时期加1个点。总之，这一方面要平稳，既不能像前几年15%、16%的增长率，也不能为去杠杆骤然把增长率降到5%、6%。

（五）需防范的金融风险

前重庆市市长、现全国人大财经委副主任委员黄奇帆提出：中国现在的形势非常复杂、严峻，尤其体现在金融形势上，这种形势不可能在一夜之间转好。中国如今只有六个城市在赚钱（主要集中在东部沿海地带，包括了广州和深圳），其他25个城市全靠转移支付，靠中央的借贷来维持。因此，企业现在应该把防范风险放在第一位。黄奇帆强调需防范以下几个金融风险：高息理财、揽储和刚性兑付；资金池的错配；多渠道叠加多层次嵌套；创新中的底线监管；防止高杠杆叠加造成的高风险积聚。

（六）中央政治局会议及释放的信号

2018年7月31日，中共中央政治局召开会议。此次政治局会议一方面指出“当前经济运行稳中有变，面临一些新问题新挑战，外部环境发生明显变化”，另一方面提出“六个稳”——“稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期”。其传递出的精神表明，在外部环境的变化面前，既要保持经济平稳健康发展，也要坚定去杠杆与深化供给侧改革。

1.政治局会议释放出的六个重要政策信号：

信号一：经济形势——稳中有变、6个“稳”。“要做好稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期工作。”

信号二：财政货币——扩大内需、把好闸门。重提“管住货币供给总闸门”，由3月份两会提出的“流动性合理稳定” ，改为“流动性合理充裕” 。 “财政政策要在扩大内需和结构调整上发挥更大作用。”

信号三：基础设施建设——加大基础设施补短板力度 。“把补短板作为当前深化供给侧结构性改革的重点任务，加大基础设施领域补短板的力度”。此次政治局会议进一步确定将发力基建，同时也意味着供给侧“三去一降一补”工作重点的变化，补短板上升为首要任务，去杠杆位次下降。

信号四：新动能——加快培育。以基建作为最立竿见影的稳增长措施之外，中长期方向仍然是也必须是创新力、新动能。此次会议通稿对这一部分叙述篇幅有限，但从723国常会来看，落实企业减税降费、引导“放水资金”进入小微的意图明确，也是补短板的重要内涵。

信号五：地产遏制上涨——没有“过快”二字。 “整治市场秩序，坚决遏制房价上涨”，区别于之前官方的说法“遏制房价过快上涨”，没有“过快”二字。施政思路：经济下行，相继放水，但建立了一道强屏障来阻隔水进入楼市。

信号六：去杠杆——把握力度和节奏。此次会议对于去杠杆的定调，不会放弃，但会放缓。去杠杆“把握好力度和节奏，协调好各项政策出台时机”——把握把力度和节奏，就是给出了足够弹性空间；协调好出台时机，更是有延后相关政策之意。

2．政治局会议对PPP的影响：PPP或将稳步推进

会议指出财政政策要在扩大内需和结构调整上发挥更大作用，货币供给要保持流动性合理充裕，强调要做好稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期工作，同时提出加大基础设施领域补短板的力度。下半年基建投资将成为经济托底的重要抓手，而在“稳金融、稳投资、稳预期”的定调之下，PPP模式作为基建投资的主要融资方式，在经历了去年以来的PPP 严监管之后，项目质量更有保证，执行过程更为规范，后续或将稳步推进。

3．政治局会议内容得到落实

2018年 8月8日，发改委、央行、财政部、银保会和国资委五部门联合印发了《2018年降低企业杠杆率工作要点》（发改财金〔2018〕1135号，下文简称《工作要点》），从战略高度为降低企业杠杆率，控制债务风险规模以及相关项降杠杆措施的实施和完善提供了指引，2018年7月31日政治局会议内容得到落实。《工作要点》提到2018年企业降杠杆工作推进具体包括以下几点：

（1）“建立债务风控机制”是降杠杆工作的首要途径。从国有企业和金融机构入手，防止过度债务融资。完善国有企业资本管理机制。健全、完善债务风险监测预警和联合处置机制。

（2）明确有序开展市场化、法治化债转股的原则。壮大实施机构、拓宽融资渠道、引入社会资金参与股转债降杠杆。完善转股资产交易机制，加强保障转股股东权益，严格按照市场机制实施上述行为。

（3）要求通过推动债务处置加快清理“僵尸企业”。通过积极完善清理“僵尸企业”政策，政府与法院建立沟通协调机制破除破产障碍以及完善依法破产机制三个方面有效处置“僵尸企业“。

（4）提出了五个降杠杆的具体途径，包括企业兼并重组、盘活企业存量资产、有序开展资产证券化、优化企业债务结构、积极发展股权融资等。

（5）明确了完善降杠杆的配套措施和做好组织协调和服务监督工作。从给予资本市场监管支持、提高国有资产处置效率、加强会计审计业务指导等方面给予降杠杆良好的政策支持。从指导重点行业和地区降杠杆工作出发，推广复制典型案例、强化监督约束特别是债转股的全程监督和强化舆论宣传四个方面入手，发挥政府的作用，做好组织协调和监督。

二、  PPP展望

大跃进式的PPP项目发展高潮停止，将进入一段时期的调整规范期。国企盲目负债投资受到抑制，民营资本将迎来新一轮市场机遇。融资难度加大，专业金融投资机构的价值尤显，风险收益性价比回归。专业运营为王，绩效考核不断完善。社会民生项目受到重视，教育、医疗、养老成为新的增长点。

 

第二部分

 

马浩然律师《PPP合同争议解决机制探讨》主要内容

 

一、   PPP项目清退情况及处理方式

（一）目前PPP项目清退最新情况介绍

92号文发布之日至2018年07月31日，全国PPP综合信息平台退库项目共计5162个。全部退库项目中，采用使用者付费项目共2340项，可行性缺口补助项目1275项，政府付费项目1547项。新疆、内蒙古、河南地区退库项目数量较高，共退库1983个项目，占退库总数的38.4%，其次是山东和贵州，退库项目数量均超过300个。

（二）PPP项目清退后处理方式

1.整改

（1）前期准备工作问题

• 前期工作不到位、立项手续不完善，应补充完善相关立项审批手续。

• 涉及国有资产权益转移未履行相关国有资产审批、评估手续，应予补充完善。

• 未开展“两个论证”或者评价方法或程序不符合规定，应补充开展或重新开展论证。

（2）规范运作问题

• 采购文件中有歧视条款，应修改采购文件，重新进行相应采购程序。

• 未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方，应调整变更重新选择社会资本方。

• 未按合同约定落实项目债权融资的，应该按照PPP项目合同约定及时完成项目债权融资。

• 未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的，应补足出资或者以自有资金出资。

（3）绩效考核问题

• 未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制，应建立绩效考核机制。

• 建设成本不参与绩效考核或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，应调整绩效考核机制。

《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》（财金［2017］1号 ）规定，被清退的项目自清退之日起一年内不得重新纳入PPP综合信息平台。换句话说，能够在期限内整改成功且符合PPP项目管理库入库条件的，可以自清退之日起一年后重新申请入库。广东省退库项目原则上三年内不得重新申请入库。

2. 无法整改，可以采用其他模式，继续与社会资本合作

无法整改的项目（如不适宜采用PPP模式、当前或以后年度财政承受能力已超过10%上限的项目等），双方可以协商采取其他方式（如政府传统采购方式、招商引资方式等）合作。

3. 被迫终止，分情形、分阶段协商责任分担

    （1）项目处于识别阶段、准备阶段、采购阶段的项目，若没有实质性开工，清理后政府和社会资本的损失可能较小，较容易寻求协商确定损失承担比例。

    （2）进入建设、运营阶段，可能因项目开工、资金投入、融资完成、保险购买等实际情况产生较大纠纷，此时可能涉及工程验收及结算、项目移交、项目公司清算、对第三方违约等复杂情形。

4. 纠纷解决阶段

双方无法协商解决争议，只能寻求诉讼、仲裁、调解或其他方式解决。在财政部 92文引发清库、整改运动进而可能导致大量PPP项目无法继续进行的情况下，现阶段法律规范虽对PPP合同争议解决进行了一定程度规制，但PPP合同法律属性界定的困境致使现有解决机制难以发挥最大效用，造成当事人权利救济的困难。现有探讨往往欲先分析、划定PPP合同性质，在此基础上将之引导到诉讼或仲裁中解决。分析并确定PPP合同性质固然重要，但不利于、也不符合现阶段的形势化解，因此需拓展另一种PPP合同争议解决空间的思路。如江必新教授指出要充分研究建立和运用PPP机制的目的所在，反推实现目的的最优手段，避免陷入脱离既定目标的无谓争论。PPP合同争议解决机制的探讨重点不妨回归到PPP机制目的本身，从争议解决的最优结果反推争议解决的手段选择。

二、   争议解决法律规制与司法冲突现状

（一）PPP合同争议解决法律规范不统一

第一，法律层面，《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正）规定：“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，可以提起行政诉讼”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》 (法释［2018］1号) 进一步规定有具体的诉讼请求包括请求解决行政协议争议。行政诉讼法及其司法解释认为政府特许经营协议属于行政协议，而政府特许经营协议是目前PPP合同的主要形式。

第二，部门规章层面，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委令第25号）规定了协商、共同聘请专家或第三方机构进行调解、行政复议或行政诉讼的解决方式，该25号令围绕特许经营活动展开，不难理解其将特许经营协议争议划归到行政纠纷解决途径中。

第三，其他规范性文件层面，《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发［2015］42号)并未明确规定PPP合同争议如何解决。财政部在《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金［2014］156号）阐明，PPP合同争议可采取协商、专家裁决、仲裁或民事诉讼的方式解决，而发改委印发的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）则规定，PPP合同争议可采取协商、调解、仲裁或诉讼的方式解决。

第四，目前立法动态层面，国务院法制办于2017年7月21日公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）规定，PPP合同争议可采取协商、对专业技术问题可聘请专家或专业技术机构提出专业意见、因PPP合同履行发生的争议可以申请仲裁或诉讼、因政府有关部门作出的与PPP项目实施和监督管理有关的具体行政行为可以提起行政复议或行政诉讼的解决方式。

可见不同法律规范关于PPP合同争议解决的规定不完全统一。《行政诉讼法》作为行政诉讼活动的基本法律规范，其将行政协议的受理、审理统一于行政法律规范中，一定程度上起到立法明定的作用。

（二）司法裁判导向存在较大差异

以“PPP”“BOT”“BOOT”“特许经营”等为关键词进行案例检索，根据检索案例统计结果，2014年-2018年期间，高级人民法院及最高人民法院审理的PPP项目相关争议案件（含判决、裁定）共83宗，其中：民事争议案件68宗；行政争议案件15宗。从该统计数据可知，将PPP合同以民事纠纷诉至法院的比例较大。

虽然行政诉讼法及其司法解释已将特许经营协议认定为行政协议并纳入行政诉讼受案范围，但并未根本改变实践中PPP合同争议解决的矛盾局面。法院或以争议行为为导向判断争议行为属于行政行为还是民事行为，或以案涉协议性质为导向判断协议性质属于民事协议还是行政协议，作为区分民事法律关系与行政法律关系的标准，进而确定其所适用的法律规范。可见，目前关于PPP合同争议解决的法律适用存在不同认定导向。

（三）现有PPP合同争议解决机制的局限性

支持PPP合同争议解决应受到行政法律规制的观点认为，民事诉讼并不对行政机关的职权进行审查，仅对民事主体是否符合意思自治等进行审查，导致行政协议中重大的国家利益和社会公共利益缺乏有力保障。行政诉讼的合法性审查原则，既要监督行政机关的权力基础，也要充分保障当事人的合法权益，这是是行政诉讼的优势所在。也有观点认为，若由行政审判庭审理PPP合同，其审理内容应基于“法无明文规定不可为”角度，审查政府有没有授权，能不能采用PPP形式实施，至于合同履行问题应按一般合同法原则处理。

1.  适用行政诉讼程序的缺陷

第一，原、被告主体资格的限制。由于行政诉讼的制度设计本身决定了被告恒为行政机关，因此当行政相对人存在违约行为时，政府寻求法律救济的途径尚不明确。行政机关有两种可能的救济路径：其一，行政机关通过民事诉讼或仲裁来主张权利，但如此将导致基于同一法律关系产生的纠纷却因为提起诉求的主体不同而适用不同争议解决程序，无法统一于同一制度框架内解决。其二，若将PPP合同认定为行政合同，则需通过行政合同中的行政优益权来解决纠纷。行政优益权在我国行政法规中并未明文体现，仅在司法实践中作为行政法理论被某些法院引用。PPP合同的双向互动模式使行政诉讼制度设计应需考虑行政主体权益受到侵害时的司法救济途径。

第二，在目前行政法律体系下，行政诉讼调解或和解的适用空间狭小。行政诉讼法规定，除了行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律法规规定的自由裁量权的案件外，人民法院审理行政案件,不适用调解。行政诉讼无法像民事诉讼，全流程都可根据当事人意愿启动调解程序。因此，漫长的诉讼程序可能会把本来周期就长的PPP项目再次延期。

     第三，行政协议实体法缺位导致司法审查法律适用困难。行政诉讼法及其司法解释是对审理和受理行政协议程序法方面的规定，并非审查当事人权利义务及责任的实体法依据。目前尚未有法律规范对于行政协议的范围、管辖、审理方式、法律适用、判决等重点难点问题进行规定。审理行政协议应当有坚实、明确的实体法基础。

2.  适用仲裁方式可能存在现实障碍

一方面，PPP合同争议提交仲裁可能缺乏上位法依据。目前仅有财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》与发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定PPP合同争议可采用仲裁方式解决。指导性规范文件法律效力层级低，采用仲裁方式尚不具备更高位阶上位法支撑，仲裁机构能否受理PPP合同纠纷具有极大不确定性。

另一方面，部分学者认为PPP合同不论在理论上如何定性，至少应具可仲裁性，但《仲裁法》第三条规定：“依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁”。目前关于PPP合同及其所引发争议性质（是否属于行政争议）不明，因此仲裁裁决可能超出仲裁范围而面临撤裁或不予执行的风险。此外，PPP合同争议若因政府违约行为引发，往往伴随着政府作出某一具体行政行为，仲裁庭无法对政府具体行政行为进行审查，否则将超出仲裁案件受案范围及仲裁庭审查范围。

（四）诉讼内纠纷解决机制或难以满足当事人需求

诉讼内纠纷解决机制是从广义而言将仲裁等对抗性方式视为“诉讼”的一种形式。诉讼纠纷解决机制遵循自上而下式的制度供给逻辑，其由立法者基于理性建构而成，并要求当事人加以遵守。当事人诉求只能在实体法所塑造的“法的空间”内，在满足了立法者所设定的各项要件的情况下，才能够获得支持。法院、仲裁机构在利用决定型机制为当事人提供权利救济时受限于实体法框架边界内，由此可能导致当事人需求与制度供给之间存在落差。根据案例检索统计，83宗案件基本上都进行了上诉，其中高达18宗案件进行了再审审查。可见，诉讼程序一旦启动，往往很难终止。

三、   域外PPP合同争议解决机制的借鉴

（一）替代性纠纷解决机制的适用价值

替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，ADR），不仅发挥着重要的社会功能，而且日益成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的社会机制，主要包括和解（Conciliation）、专家裁决（Expert Decision）、调解（Mediation）三种方式，具有程序上的非正式性及简易性、纠纷解决规范上的灵活性、形式上的民间性及多样性、解决者与当事人之间地位相对平等性等特点。随着社会关系日益复杂，新型冲突屡见不鲜，在大多数司法活动中只能依靠法官自由裁量进行裁判，此时诉讼外纠纷解决方式对于解决此类问题则具有诉讼所不可替代的好处。

（二）域外PPP替代性纠纷解决机制的实践

1.  英国

    英国没有专门进行PPP立法，而将PPP合同视为政府采购合同的一种方式，用政府采购法予以规范。英国财政部于2012年12月5日颁布的《PF2标准化合同》（Standardisation of PF2 Contracts）是PPP合同争议解决的重要依据。

根据《PF2标准化合同》规定，PPP合同争议解决分三个阶段，三个阶段有明确先后顺序：

第一，双方协商；

第二，若双方协商不成，则提交争议裁决委员会（Dispute Adjudication Board，DAB）作出专家决定（Adjudicator’s decision），其是争议解决的快速通道（fast-track）。就PPP合同条款履行产生的争议，可将争议提交至争议裁决委员会进行裁决。专家从建立的建设专家组和运营专家组中提名，由承包商和管理局共同任命3名专家。

第三，若任何一方不满专家决定，可寻求仲裁或法院救济。

2.  意大利

意大利作为大陆法系国家，对于PPP法律制度有一套完整的立法。目前，意大利法律中规制PPP合同的重要法律为《公共合同法典》，而特许经营协议是PPP合同的一种特殊重要形式。根据《公共合同法典》规定，公共合同（PPP合同及其所属特许经营协议）在性质上被划归为行政合同。但意大利利立法仍然规定除行政诉讼以外，还允许民事和解／调解等替代性解决机制。

具体为：若是针对PPP项目授予、实施等产生的争议适用行政诉讼，若出现PPP合同执行过程主体权利义务方面的争议，当事双方可以提请适用民事和解或针对公共合同的特殊仲裁。意大利《民法典》1965条规定：“和解是双方当事人相互让步，将已经开始的争讼终止或预防可能发生的争讼的契约”。

3.  韩国

韩国现行的公私合作领域基本法律制度为2016年12月1日公布施行的《基础设施公私合作法》。韩国《基础设施公私合作法》并不侧重于PPP具体开展形式（如公私合同、授权还是行政许可等方式），解决机制亦着眼于PPP项目本身，免去了很多关于PPP合同及其所引发争议性质之争的困扰。韩国关于PPP争议解决的法律路径，主要有三种方式。

第一，异议程序。由于执行基础设施建设与公共服务提供项目，认为自身遭受不利影响的人可向主管机关提出异议，以消除或者纠正与影响其利益有关事项的相关行为。

第二，调解制度。PPP项目争议调解委员会是PPP项目纠纷的专门调解机构，根据《基础设施公私合作法》规定直接设立由韩国企划财政部直接管辖，由不超过9名成员组成，应当包括政府、特许经营者、公共利益的代表各一名，委员会主席由韩国企划财政部任命，与PPP项目相关的争议事项都可申请调解。《基础设施公私合作法》并未赋予当事人异议期，可推定当事人应按调解协议载明权利义务履行。

第三，诉讼制度。《基础设施公私合作法》并不强调诉讼救济途径的适用，调解制度与诉讼制度是平行的争议解决制度，当事人可以直接提起诉讼进行解决，但未指明因PPP项目引发争议应提起民事诉讼还是行政诉讼。

四、建立PPP第三方调解机构的构想

PPP充分体现了公私融合性特征，不应囿于公法及私法争议解决方式的划分，不拘泥于纠结合同性质，在争议解决的方式上进行创新。从英国、意大利、韩国等域外法有关PPP合同争议解决机制来看，事实上也跳脱出PPP合同性质之争，而创设多种争议解决方式。

（一）我国建立第三方调解机构的可行性

财政部156号文里明确指明PPP项目中涉及的专业性或技术性纠纷，可以通过专家裁决的方式解决。但是该指南中并未进一步明确规定专家裁决的性质、职权、人员构成、裁决流程、所作裁决如何执行等关键问题。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的,可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。上述规定说明，立法者对PPP合同争议解决的方式创设，事实上也注意到并在一定程度上借鉴了其他国家的替代性解决方式，只是目前尚未在制度上、程序上形成一套完整的、可执行的机制。

最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》强调，在不违背法律规定的前提下，除了对行政赔偿案件依法开展调解外，在受理行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件，应当重点做好案件协调工作。

（二）确立第三方调解机构的法律地位

    第一，设立第三方调解机构的渊源。由于我国《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）未正式公布，目前PPP领域尚未形成上位法律体系，因此，未来或可寻求立法形式确定第三方调解机构的法律地位。

第二，设立第三方调解机构的来源。可借鉴韩国规定，PPP项目争议调解委员会根据《基础设施公私合作法》直接设立，由韩国企划财政部直接管辖。财政部PPP中心、深圳国际仲裁院、中国贸促会调解中心等可作为构建第三方调解机构的核心基础。

第三，明确第三方调解机构的职权范围。考虑允许PPP系列合同争议都可向第三方调解机构申请调解。如借鉴意大利，《公共合同法典》虽将PPP合同定性为行政合同，但不拘泥于合同性质，允许将PPP部分争议提请民事和解或特殊仲裁解决争议。

（三）明确调解结果及其法律效力问题

    PPP第三方调解机构系居中协调合同双方纠纷的专业性机构，需对PPP合同纠纷进行独立调查并出具专业报告，促使双方当事人了解事实平等协商，帮助当事人自愿达成调解协议，由第三方调解机构制作调解协议。具体可借鉴英国前置程序：

第一，调解前置。将争议呈交第三方调解机构进行调解作为提交诉讼或仲裁的前置程序。

第二，赋予异议期：第三方调解机构制作调解协议后，赋予当事人一定期限异议期，异议期内可寻求司法救济。

第三，明确法律效力：异议期内未寻求司法救济则调解协议发生法律拘束力，当事人应按调解协议载明的义务责任内容执行。

在我国社会实践中，司法确认是诉调对接的关键环节，是中国司法实践的制度创新。我国法律明确规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议向法院申请司法确认后，即具备法律执行效力。在具体实践中，部分社会团体及其他组织依法设立调解机构，其所作调解协议或调解书也可向法院申请司法确认。《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等规定亦倡导纠纷解决应做好诉调对接。 2018年5月29日，深圳市贸促委与深圳市福田区人民法院共同举行市贸促委调解中心在线司法确认工作室揭牌仪式，这是全国法院首个与专业纠纷解决机构设立的在线司法确认工作室，旨在于促进诉讼与非诉讼渠道相互衔接、相互配合、相互协调。但目前司法确认的范围尚限于民商事争议领域，未来PPP立法或行政协议、行政合同立法是否可能进一步明确纠纷解决机制，或借鉴参考司法确认程序这种诉调衔接机制，都是值得持续关注、探讨的问题。

政府和社会资本合作是政府、市场和社会分工合作提供公共服务的新模式，是政府在公共领域进行国家治理的具体体现。相对于传统政府定位来说，政府和社会资本合作模式促使政府行为方式发生变化，行政机关的活动手段和内容的变化也引起了行政法、民商法等法律实践的变迁，甚至对原有制度提出了挑战，迫使法律制度必须做出回应。PPP合同争议解决机制作为PPP法律制度的重要内容，若未构建良好的纠纷解决机制，将无法对各方利益提供有力救济保障，进而难以保障PPP 模式的长期高效运行。因此，我国须完善PPP合同纠纷解决机制，通过构建第三方调解机构等替代性纠纷解决机制，构建多层次、多元化争议解决机制，充分平衡公共利益与私人利益，为PPP模式健康有序发展保驾护航。

 

第三部分

 

顾东林律师《深圳PPP模式推行情况介绍》主要内容

 

一、国内PPP三个发展阶段

顾东林律师在介绍深圳市PPP模式推行情况之前，先介绍了我国PPP模式的三个发展阶段：

（一）第一阶段—理论研究阶段（1995年之前）。

在该阶段，我国尚未出现PPP的完整概念，重点探讨BOT模式在中国应用的可行性，并多限于对BOT的概念、益处及弊端等的启蒙性理论探讨。BOT模式也是以个案形式出现，如深圳沙角B电厂。

（二）第二阶段—理论研究阶段（1995年-2013年）。

在该阶段，国家计委以首批试点BOT方式在国内尝试推行PPP模式，如广西来宾电厂、成都自来水六厂等。并引进国际金融组织的专业经验和咨询力量协助推进试点项目。之后以建设部为代表的部分政府部门进行了制度性设计，如原建设部发布《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（建城[2002]272号）、《市政公用事业特许经营管理办法》（2004年建设部第126号令），大力推进市场化。一些地方政府因资金短缺，实施了大量市政公用、高速公路PPP项目。但2009年开始4万亿经济刺激计划出台后，PPP旋即陷入低谷。

（三）第三个阶段——规范发展阶段（2014年以后）。

主要是，2013年11月十八届三中全会决议提出鼓励社会资本进入基础设施和公共服务。2013年12月，财政部会议正式提出大力推行PPP。2014年2月，发改委启动PPP立法工作。同年9月，财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）明确要求大力推广运用PPP模式。10月，国务院常务办公会提出大力发展PPP模式。12月，发改委、财政部连发三文，规范推动PPP模式

二、深圳主要PPP项目推行情况

（一）PPP模式在能源领域的应用

深圳沙角B电厂项目1984年由深圳特区电力开发公司（中方）和合和电力（中国）有限公司（外方/港方）签署合资协议而合作兴建，总投资42亿港币，电厂总装机容量70万千瓦，该项目是我国第一个实际意义上的BOT项目，同时也是深圳首次尝试BOT模式。其目的是为了解决深圳特区创建初期电力短缺问题。10年经营期结束后于1999年8月项目移交给了深能集团。深能集团除了接手运营深圳沙角B电厂外，还在深圳先后投资建设深圳妈湾电厂（184万千瓦）和深圳东部电厂（117万千瓦）。

（二）PPP模式在水务系统的应用

2003年，深圳市人民政府授予深圳市水务集团在原特区内的污水处理特许经营权。同年，深圳市第一座采用BOT模式建设的污水处理厂-坂雪岗污水处理厂建成；第一座采用TOT模式建设的污水处理厂-横岗污水处理厂建成投入使用。2008年，深圳市启动横岭污水处理厂（二期），上洋污水处理厂（二期）等11座污水处理厂建设，均采用BOT模式建设，引入社会投资约22亿元。

深圳市水务局主导的PPP模式项目以污水处理厂为主，在深圳市建成并运营的31座污水处理厂中，由市水务集团特许经营模式6座，TOT模式2座，BOT模式16座，委托运营模式6座。2015年，深圳市水务局还签约了3个BOT项目待建——大沙河口水质提升应急工程、上沙排水渠水质提升应急工程、后海片区新增污水应急处理服务项目。运营期满后拆除设备，不需要移交。

光明新区海绵城市建设PPP试点项目是深圳市第一个按照国家部委操作指南要求，规范编制“一案两评”（即实施方案、物有所值评价、财政承受能力评估）和按要求组织采购的PPP项目；也是目前深圳市唯一一个入选财政部示范项目库的PPP项目；同时住建部专家评价该项目也是全国范围内较为成功的排水“厂网一体化”PPP试点项目，逐渐成为财力充裕地区的PPP示范标杆。该项目总投资22亿元，合作期限30年，期满无偿移交给政府。由新区环水局代表新区管委会与项目公司签署《PPP项目协议》及《特许经营协议》。项目内容包括：（1）以O&M（委托运营）方式负责部分存量工程和污水支管网项目的运营维护；（2）以EPCO（施工总承包+委托运营）方式负责长圳片区雨污分流管网工程、玉律片区雨污分流改造工程及将石西片区雨污分流改造工程的投资、建设及运营维护；（3）以DBTO（设计-建设-移交-运营）方式负责华星光电G11项目污水管道工程及光明水质净化厂已建污水管网接驳完善工程的设计、建设及运营维护工作；（4）以ROT（改建-运营-移交）方式负责光明水质净化厂一期工程的升级改造及后续运营维护；（5）以DBOT（设计-建设-运营-移交）方式负责以光明水质净化厂二期工程的投资、设计、建设及运营维护。

（三）PPP模式在文体领域的应用

主要有两个项目：

1、深圳大运中心项目。佳兆业集团与龙岗区政府签订“一场两馆”ROT主协议，获得40年的修建和运营管理权。佳兆业集团成立项目公司，作为大运中心项目的配套商业建设及全部运营管理的平台，政府财政对项目公司给予5年补贴（每年不超过3000万元），同时政府要求佳兆业在 5 年内完成不低于 6 亿元人民币的修建及配套商业修建工程的全部投资，运营期间则要求每年至少要举办三十个大型活动。     

2、布吉文体中心项目。2015年2月9日，由深圳市非凡理念文化发展有限公司中标，采用BTO模式（建设-移交-运营)。项目用地由招标人无偿提供，中标人承担项目的建设投资，项目建成后产权归招标人，中标人享有项目30年的运营权（图书馆、文化馆除外）。

项目总投资不低于5.5亿元，占地面积约1.94万平方米，计容建筑面积近7.7万平方米，地面18层、地下3层的大型文化设施综合体。其中的文化馆、图书馆交由政府运营，同时配备电影院、体育馆、书城、文化展厅、剧场、艺术家工作室，各类场馆都按规定公益开放。

（四）PPP模式在轨道交通的应用

2004年,深圳市政府和港铁签署《关于深圳市轨道交通4号线投资建设运营的原则性协议》,确定以授予特许经营权的方式由港铁投资、建设、运营深圳轨道交通4号线35年（5+30）。2004年初签署《深圳轨道交通4号线特许经营协议》。

基于轨道交通项目的公益性质及长期运营亏损的特征,深圳市将以BOT融资方式的一种新型模式———BDOT(建设-开发-运营-移交)进行开发,即整个项目将以资本金投入、银行贷款、轨道交通运营收入及沿线站点部分土地开发的增值收益等作为主要现金流来源,由港铁负责建设、开发、运营4号线前30年。

深圳地铁集团拟在地铁12号、13号线上尝试PPP模式，以缓解管理带来的压力，提高管理效率。

（五）PPP模式在高速公路的应用

2016年3月18日，深圳市交委与深圳市外环高速公路投资有限公司（深高速子公司）签订特许经营权合同。根据该合同，深圳市交委有条件地同意授予外环公司外环 A 段的特许权，其中包括投资外环 A 段及收取车辆通行费的权利，外环公司在外环 A 段特许经营期限届满或政府提前收回特许权时将外环 A 段移交给深圳交委或其指定机构。

目前仍让收费的高速公路：广深、水官、清平、机荷、惠盐深圳段、深汕深圳段和沿江深圳段。

（六）PPP模式在深汕合作区的应用

2011年2月18日广东省设立深汕特别合作区，委托深圳、汕尾两市管理，深圳主导经济管理和建设，汕尾负责征地拆迁和社会事务。管委会有两大任务，一是招商引资，二是合作区建设。合作区虽有优惠政策，但资金不足。

2016年1月15日，合作区出台《深汕特别合作区PPP项目实施办法》（试行），推行PPP模式。目前已运作的4个PPP项目是：深圳信息技术城、汕美生态文化谷、鲘门休闲公社、G324国道改扩建工程。此外，管委会还与深圳水务、深圳燃气集团进行PPP模式合作，还有部分保障房建设等，共有十多个PPP模式项目。

三、深圳PPP事务中心成立与文件出台

（一）龙岗PPP事务中心

2015年2月，深圳市龙岗区成立了政府和社会资本合作（PPP）事务中心；区政府制定公布的《龙岗区政府和社会资本合作管理办法》，也是全市首个区级PPP管理办法，开启了深圳推广PPP模式的先河。同时还发布了首批18个PPP项目，涵盖了教育、医疗、文体、公园、养老等多个领域的项目。

（二）规范性文件出台情况

目前深圳出台的有关PPP模式的文件主要有：2015年2月9日《龙岗区政府和社会资本合作管理办法》；2016年1月15日《深汕特别合作区PPP项目实施办法》（试行）；2017年8月12日《福田区政府与社会资本合作项目实施办法 (试行)》；2017年11月2日《罗湖区政府和社会资本合作项目管理办法（试行）》；2018年3月9日《光明新区管委会关于推广政府和社会资本合作的实施意见》；2018年4月17日《深圳市开展政府和社会资本合作实施方案》（市府）；2018年6月12日《深圳市政府和社会资本合作（PPP）实施细则(试行)》（市发改委、市财政委）。

（三）深圳市PPP事务中心

目前深圳市政府和社会资本合作（PPP）事务中心正由深圳特建发公司筹建。根据《深圳市开展政府和社会资本合作实施方案》规定，该中心作为政府实施机构（市政府另行授权的除外）；接受市发改委和市财政委的业务指导；负责实施合作项目相关工作，以及PPP政策研究、技术支持、PPP项目库、专家库和咨询服务机构库、项目运营商库等信息系统的日常管理维护、项目推介和宣传培训等相关事务。

四、对深圳推行PPP模式的展望

（一）深圳PPP适用范围：

PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作，价格调整机制相对灵活，市场化程度相对较高，投资规模相对较大，需求长期稳定，运营要求较高的基础设施和公共服务项目。包括综合交通、科技创新、民生保障、资源保障、生态环境、城市安全及空间拓展等六大方面，涵盖交通运输、市政工程、农业、林业、水利、能源、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游、综合开发等领域。（《实施细则》第三条）

（二）理顺发改、财政、PPP事务中心以及行业主管部门关系

建立联席会议制度。市PPP联席会议负责组织领导和统筹协调全市PPP工作，研究决策PPP项目入库、重大PPP项目实施方案等重大事项，协调解决PPP项目实施中的重大问题，检查督导全市PPP项目实施情况，根据市政府授权研究确定PPP项目实施机构。联席会议办公室设在市发展改革委，承担联席会议筹备及议定事项的组织落实、综合协调等日常工作。（《实施细则》第五条）

市发展改革委负责履行联席会议办公室职责，审查 PPP 项目建议书、PPP 项目实施方案。对涉及政府投资的 PPP 项目，纳入政府投资项目三年滚动计划和年度政府投资项目计划管理。根据项目实际需求，及时下达年度政府投资计划。

市财政委负责审查涉及项目运营财政补贴或政府付费 PPP 项目的物有所值分析、财政承受能力评价，评估 PPP 项目对当前和今后年度财政支出的影响，并对政府采购活动实施监管，对涉及运营财政补贴或政府付费的项目按规定程序纳入市本级政府年度财政预算计划，并在中长期财政规划中予以保障。（第六条）

行业主管部门负责各自领域潜在的PPP项目的搜集、甄别、发起、遴选、审核，意向社会资本方接洽，项目实施方案编制，依法定职责做好对项目建设运营移交的行政监管等工作。经市政府授权作为实施机构的部门，同时应按照相关规定履行社会资本方选择等实施机构工作职责。

市 PPP 事务中心作为实施机构，接受市发展改革委和市财政委的业务指导，负责 PPP 项目实施合作相关工作，协助政府部门开展 PPP 项目建设运营绩效评价、政策研究，承担有关PPP方面的项目推介、技术支持、宣传培训、PPP 综合信息管理系统搭建与日常维护管理等相关工作（交通、水务、城管及其他领域中专业性较强的项目，经市政府授权，由行业主管部门作为项目实施机构）。（第七条）

市发展改革委牵头建立全市统一的 PPP 综合信息管理系统，实现 PPP 项目全生命周期监管服务、风险预警与防控、信息公开与共享等功能，主要包括 PPP 项目库、PPP 专家库、PPP咨询服务机构库、PPP 金融机构库、PPP 社会资本方库、PPP 资料库等。（第八条）

政府部门、社会资本方发起PPP项目，经市发展改革委、财政委审核后，由PPP中心汇总项目信息形成PPP项目入库前的备选清单。（第十五条）

（三）第一次联席会议召开：

8月10日下午，艾学峰副市长主持召开市政府和社会资本合作（PPP）联席会议第一次会议。听取发改委关于PPP工作总体进展情况、下一步工作计划和有关建议的汇报；审议全市PPP项目备选清单并确定第一批入库项目。

（四）期待：

 相信在新的发展阶段，积极推广PPP模式，加大城市基础设施建设和公共服务供给，对于促进深圳高质量可持续发展具有重要意义。

 

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）

供稿：深圳市律师协会政府和社会资本合作（PPP）法律专业委员会