【业务综述】中小型企业并购重组法律尽职调查实务研讨会综述

发布时间：2018年6月1日 作者：公司委 责任编辑：业务创新委

2018年5月30日下午，广东省律师协会公司法律专业委员会（以下简称“省律协公司委”）、深圳市律协公司法律专业委员会（以下称“市律协公司委”）联合举办的“中小型企业并购重组法律尽职调查实务”研讨会于深圳市律师协会多功能厅顺利召开。会议由市律协公司委副主任尧振光主持，主讲人：市律协公司委主任曾常青律师，到会人员有：市律协尹成刚副会长、省律协公司委主任李立坤律师、副主任陈华庭律师、秘书长郭鹏律师、委员郑绪华律师，市律协公司委副主任熊忠香律师等十余位委员和深圳市200余名执业律师。

市律协尹成刚副会长在讲话中提出，深入开展业务研讨和交流有利于不断提高深圳律师的执业技能，同时非常感谢省律协公司法律专业委员会来深圳联合举办业务研讨会。

市律协公司委主任曾常青律师就中小型企业并购重组法律尽职调查实务给大家传授了自己的经验和思考，省律协公司委副主任陈华庭律师、省律协公司委委员郑绪华律师进行了精彩点评。

一、 中小型企业并购重组法律尽职调查的意义

1、在收购过程中收购者对目标公司的资产和负债情况、经营和财务情况、法律关系以及目标企业所面临的机会与潜在的风险进行的一系列调查。是企业收购兼并程序中最重要的环节之一。

2、WePhone创始人苏享茂自杀事件，苏享茂与翟欣欣结婚前未进行任何调查，双方闪婚后闪离，苏享茂面对翟欣欣千万消费后又要求千万分手费，最终导致WePhone创始人苏享茂从楼顶天台跳下这一悲剧。婚姻是两个人结合，婚前调查都如此重要，中小企业的并购重组是两个企业甚至是多个企业的结合，尽职调查更显得尤为重要。

二、尽职调查的操作指引

（一）适用范围

     1. 公司并购

     2. 资产重组

     3. 项目收购

     4. 企业融资

     5. 私募基金管理人登记

     6. 股权投资

……

（二）基本原则

1.客观性原则

2.全面性原则

3.合法性原则

4.独立性原则

（三）法律尽职调查的特征

1. 委托是基础，是要求配合的工具

①将解除权掌握在手中

行为目的违法、隐瞒重大事实、拖欠服务费。

②明确工作范围与责任

如果委托方在委托合同签订后要求增加调查范围或工作量的，在委托合同中应事先约定承办律所可以要求相应增加费用。

③合理限制责任

律师服务费与承担的责任风险常不成比例，委托合同可设置责任限制条款对承办律所责任予以合理限制，但需以醒目方式标注。

2. 尽调围绕所服务项目的需求进行

＊需求决定尽调的对象、范围、内容、深度

不同项目需要对于尽调的要求也不相同，例如，对于并购来说，企业的历史沿革、股权状况是重点环节，而对于重组来说，这是非重点环节；对于普通参股企业，管理层的连续性显然是非重点，而对于拟A股上市企业来说，这就是一个重点环节。

3. 须依法开展（项目合法，尽调合法，特别规定）

4. 遵守执业规范和职业道德规范（勤勉尽责，独立性）

5. 针对项目有关联性的法律事实调查、核查

6. 对调查结果进行法律分析和判断

（四）尽调的实施

实施尽调的过程中，需要充分查明“重大事实”，尽到“合理审慎义务”。

1.  明确工作目标

2.  组建工作团队

3.  研究行业背景、法规

4.  设计提供尽调清单

①范围：企业组织结构的基本法律文件、股权及股东、重大资产、重大合同、重大债权债务、关联交易及同业竞争、税务、劳动用工、环保、诉讼仲裁及行政处罚。

  ②个性化：尽调目的（项目投资、收购兼并、股权、资产重组）

行业类别（生产制造业、投资管理、文化旅游业）

③清单补充：初查后的完善、甄别后的特定、查漏补缺。

5.  收集、整理尽调资料

6.  实施查验

①主体情况

依法设立、合法存续（工商登记、特许审批）

②股权情况

股东出资、股东资格、股权变动障碍（合法性、风险性、隐蔽性）

③业务经营情况

主营业务（访谈、查账、其他会计审计中介机构）

④高管任职情况

劳动合同、保密协议、竞业禁止、特别合同（股权激励、培训）

⑤资产情况

不动产、重大设备、车辆、知识产权、特许经营权等无形资产

⑥债权债务情况

经济合同、重大合同履行、诉讼、仲裁、行政处罚、关联交易、资金往来

⑦劳动用工

劳动合同订立、劳务派遣、社保、工会、薪酬福利

⑧税务情况

税种、优惠、完税证明

⑨环保情况

环评、审批、验收、产品认证

⑩涉诉、处罚情况

7.  审阅尽调资料

8.  制作尽职调查工作底稿

9.  撰写尽调报告

①序言（目的、方法、范围、过程、依据、截止日、基准日、免责声明）

②主要风险提示

③正文部分

a调查法律事实的详细记载

b本部分涉及相关其他事实内容，应参考相应专题部分

c如发现对拟交易可能造成重大影响的问题，应进行归纳总结（包括6-7个部分）

l 基本事实

l 相关法规

l 面临的风险

l 解决方案

l 参考案例

l 调查方式

l 特别提示

④附件部分（表格、清单、复印件、重要资料）

10. 提交尽调报告

11. 整理、归档工作底稿

 

参考案例：——公司法定代表人变更未办理相关登记

基本事实

我们注意到：

目标公司于20xx年x月x日作出股东会决议，决定将其法定代表人由A先生变更为B先生。根据目标公司提供的说明，该公司尚未就上述法定代表人变更办理登记手续。

相关法规

《中华人民共和国公司法》

第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

《企业法定代表人登记管理规定》

第三条 企业法人的法定代表人(以下简称法定代表人)经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。

第十二条　违反本规定，应当申请办理法定代表人变更登记而未办理的，由企业登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。

面临的风险

根据上述规定，目标公司可能面临被公司登记机关责令限期办理，如逾期仍未办理，目标公司可能被除以1万元以上10万元以下的罚款；如被认定为情节严重，目标公司还有可能被撤销企业登记、吊销企业法人营业执照。

解决方案

我们建议：目标公司尽快办理有关法定代表人变更的登记手续。

参考案例（略）

调查方式

此事项可以通过审阅营业执照、股东会决议获悉。

（五）尽调过程控制

1.联系沟通

2.中介机构的协调

3.工作日志（工作简报）

4.资料收集与交接

（六）尽调实施中特别提示

1.需要有效利用的几次会议：

l  在法律尽职调查的准备阶段，积极沟通，提前了解、确认委托方的本次交易目标和计划；

l  在法律尽职调查过程中的小组会，保持与第三方中介机构的有效合作，就业务、财务、税务和法务等相关问题进行中介间的相互提示与信息补充；

l  在法律尽职调查收尾阶段的总结会上，承办律师可以在委托人与目标公司之间起到明晰风险、设计条款、促成交易的桥梁作用，作为一个具有主导性、能动性、创造性的公司法专业律师。

2.如何撰写法律尽职调查报告“但书”部分：

l  在尽职调查过程中，承办律师应当将发现的问题和法律风险，在尽职调查报告中每一被调查事项的小节后做相应的法律风险提示。在提示法律风险的同时，应尽量结合调查的目的就法律风险的规避提出合理建议。

l  尽职调查中，由于受到核查手段和调查时间的限制，在对特定事实无法核查时，可能会采信目标公司及其实际控制人出具的特别陈述与保证描述的事实情况作为出具尽职调查报告的依据，此时，承办律师需要特别说明其风险以及此等风险的防范处理，一般应将上述特别陈述与保证的真实有效性作为本次交易文件的前提，与本次交易文件的违约和其他条款及担保机制相衔接。

3.法律尽职调查的信息来源：

①   委托方介绍和交易相对方的介绍

②   交易各方所提供的文件、资料

③   现场访谈和实地考察

④   其他中介机构的意见

⑤   政府部门的公开信息

⑥   互联网上的公开信息和其他来源

4.法律尽职调查报告的提交：

l  承办律师应根据委托方和目标公司提供的反馈意见（若有）对尽职调查报告初稿进行修订、完善，必要时对相关事实进行补充尽职调查。鼓励承办律所内部建立审核机构对尽职调查报告进行审阅、复核。

l  最终尽职调查报告应由承办律师签名并加盖律所公章，且由承办律师向委托方提交。提交方式可按照委托方的要求以电子邮件及/或邮递方式送达尽职调查报告正本及附件。若是以电子邮件的方式提供，建议将最终定稿的报告文本格式转为PDF版并加密之后再发出，并经委托方书面签收。

（七）尽调还可以涉及的方面

1. 客户：信用、评价

2. 政府：社会责任、资源

3. 员工：激励、文化

4. 竞争对手：社会竞争力、同行业实力

（八）  尽调还可以使用的方式

1.  网络、行业杂志、业内人士访谈

2.  类似于私家侦探调查劈腿出轨（慎用）

3.  在思维、见识、知识的高度，透过现象看本质

4.  查工商内档揭老底，仓库门口数车次

5.  调查分析现有企业文化融合度、并购对原有文化体制的挑战

6.  目标公司及高管出具其提供文件资料属实且无重大遗漏的声明书（或访谈笔录签名）

（九）  老律师的建议

1.  奇葩的尽调手段尽量少用

2.  正常投资不需要碟中谍

3.  投上下游、投圈子内有口碑的

4.  多在估值、谈判上下功夫

5.  无底线的欺诈防不胜防，不值得投资合作

6.  创业型企业并不完美，数据有偏差时，还要看商业模式，团队是否靠谱

（十）实用查询网址

   1. 主体信息查询

国家工商总局“全国企业信用信息公示系统”gsxt.saic.gov.cn

各省、市级工商局网站

各省、市级信用网

全国组织机构代码管理中心 www.nacao.org.cn

建筑业资质查询

国家食品药品监督管理总局

2.  涉诉信息查询

最高人民法院“中国裁判文书网” www.court.gov.cn/zgcpwsw

各省级高院网站

最高人民法院“全国法院被执行人信息查询系统”zhixing.court.gov.cn/search

最高人民法院“全国法院失信被执行人名单信息查询系统”shixin.court.gov.cn

中国法院网“公告查询”www.live.chinacourt.org/fygg/

人民法院诉讼资产网http://www.rmfysszc.gov.cn/

淘宝司法拍卖网址：http://sf.taobao.com/

享法实用工具网址：http://co.linklaws.com/

其他网站

3.  财产信息查询

国土资源部子网站“中国土地市场网”http://www.landchina.com/

国家知识产权局“专利检索与查询”网址：http://www.sipo.gov.cn/zljsfl/

国家工商总局商标局“中国商标网”网址：http://www.ctmo.gov.cn或http://sbj.saic.gov.cn

            中国版权保护中心网址：http://www.ccopyright.com.cn/cpcc/notice/soft/softRegisterNotice.jsp

企业域名http://www.miibeian.gov.cn或http://www.net.cn/

各地住房保障和房产管理局网站

人民法院诉讼资产网网址：http://www.rmfysszc.gov.cn/

中国电子口岸查询系统网址：www.chinaport.gov.cn

4.  投融资信息

中国人民银行征信中心  网址：http://www.pbccrc.org.cn/

融资

            中国证监会指定信息披露网站“巨潮资讯网”网址：http://www.cninfo.com.cn/

中国货币网网址：http://www.chinamoney.com.cn/

和讯网网址：http://www.hexun.com/

部分地方股权交易中心或产权交易中心网站

 

5.  资本市场

中国证监会http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/

中国证监会指定信息披露网站“巨潮资讯网”网址：http://www.cninfo.com.cn/

上海证券交易所（上交所）网址：http://www.sse.com.cn/

深圳证券交易所（深交所）网址：http://www.szse.cn/

全国中小企业股份转让系统（新三板）http://www.neeq.com.cn/index。

区域股权市场资讯汇http://www.reeclub.com.cn/

中国银行间市场交易商协会http://www.nafmii.org.cn/

中国债券信息网http://www.chinabond.com.cn/

香港披露易http://www.hkexnews.hk/index_c.htm

新加坡交易所 http://www.sgx.com/

美国SEC http://www.sec.gov/

英国AIM http://www.londonstockexchange.com/

6.  国（境）外公司资料核查

            HongKong（香港）公司注册处综合信息系统 (ICRIS) http://www.icris.cr.gov.hk/csci/

中国台湾“经济部商业司”http://gcis.nat.gov.tw

US(美国)Wysk B2B Hub http://www.wysk.com/index/

Delaware（特拉华州）State of Delaware https://delecorp.delaware.gov

Singapore （新加坡）ACRA Website https://www.acra.gov.sg/home/

BVI（英属维尔京群岛）BVI Financial services Commission http://www.bvifsc.vg/en-gb/regulatedentities.aspx

            Australia（澳大利亚）Australia BussinessRegister http://abr.business.gov.au

India （印度）Ministry of corporate Affairs  http://www.mca.gov.in

Germany（德国）Firmenwissen http://www.firmenwissen.de/index.html

郑绪华律师提出深层次探讨及建议：

一、隐瞒负债，如何深挖？

例：民间借贷如何调查如何规避风险？

1、做访谈要到位。不能仅凭客户提供的资料、公示系统去调查。

2、尽职调查的原则——加上审慎性原则

建议报告做两个端——保守

                    扩张

结论展现告诉客户律师倾向性的结论，一般这个结论都是倾向于保守的，但同时全面披露扩张的后果。

3、落脚点——价格

考虑企业是否干净，资产多少，负债多少，最终确定交易价格

例：仅凭产权证，不代表资产就这么多，绿本、无证、在建、仅有土地证、领取过程中等等，需要进行分类法律评价，是否是资产，有无瑕疵，有无价值

二、规避风险，需做说明：

我已提示了我要的材料，也告知了你要提供并保证全部提供了且保证真实性，我方通过所有公示渠道可以查询到的，在此基础上做出的，此外的，律师免责。

陈华庭律师提出自己的见解：

一、风险，律师的职业风险很大部分都是来自于尽调。

例如：劳动关系的调查，不仅可以调查案件，还可以去劳动站、街道办等等来查询。

二、不同领域的企业有不同的深度

三、核查计划表

四、资料收集要做好准备工作，有一些资料是仅有一次性的收集机会的，一定要预先做好功课

五、做好交接清单

六、尽职调查还是方案论证？

报告里到底谈不谈方案？要结合谈，提方案，必须要有风险意识和职业操守

七、报告呈现的方式

除全套调查报告外，还可以提供一个简要版本或摘抄版本，还可以以PPT的形式展现

八、价格

需要有行业标准，不要恶意压价

李立坤律师做总结发言：

一、尽调角色问题：

税收筹划及财务问题，交给会计师、税务师——定量

律师仅做定向，不要取代会计师

二、规范

行业指引，是否尽职了，看行业指引标准，常更新，常学习

三、法律意见书出具的规范

不仅厚，显得专业全面，还要让客户能看懂，则可以以摘要、PPT的形式体现

四、资料的保留

如果该尽调企业存在一天，资料就要留一天

如果尽调报告里要说没有XX情况，则一定要给一个限制词：在XX地没有XX情况

五、尽调清单要有针对性

不同目的，不同倾向，根据企业特性设计，要客观、独立、审慎

六、重视委托合同

供稿：市律协公司法律专业委员会