【业务综述】《深圳市律师办理劳动法律业务操作指引》学习研讨会综述

发布时间：2019年6月10日 作者：劳专委 责任编辑：业务创新委

2019年5月22日下午，深圳市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会（下称“劳专委”）于市律协多功能厅举办“《深圳市律师办理劳动法律业务操作指引》学习研讨会”。本次研讨会邀请了劳专委副主任王强律师、劳专委委员孟庆杰律师、广东梧桐律师事务所许淑仪律师、广东金地律师事务所张涓律师担任主讲嘉宾，劳专委主任曾凡新律师担任主持。本次研讨会现场气氛热烈，互动频繁，受到众多律师的好评。现将本次研讨会的主要内容分享如下：

一、《深圳市律师办理劳动法律业务操作指引》修订简介

（一）修订背景

2009年7月20日，深圳市律协第八届劳动法律专业委员会制定通过《律师从事劳动法律事务业务指引》。

由于劳动法规的政策性强，相关司法实务操作调整比较频繁，从2009年到2018年，《律师从事劳动法律事务业务指引》已整整跨过了9年时间，随着相关政策、法规的不断调整变化，《业务指引》的很多内容还是具有现实指导作用的，但是，其中有一部分内容已经不符合现行法规、司法实务的规定了。因此，本届劳专委决定对2009年第一版的业务指引进行修订。

（二）操作指引修订的依据

1. 最高法院司法解释

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释〔2010〕12号）

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）法释（〔2013〕4号）

最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释[2014]9号）

2. 人社部规章

关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]34号）

关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发[2016]29号）

劳动人事争议仲裁办案规则（2017年修订）

3. 地方性规定

广东省工伤保险条例（2011年修订）   广东省劳动保障监察条例（2012年）

广东省工资支付条例（2016年修订）   广东省人口与计划生育条例（2015年、2016年、2018年修订）

深圳市人大常委会关于废止《深圳经济特区人口与计划生育条例》的决定（2017年）

4. 广东省高级法院纪要、解答

广东省高级人民法院、广东省劳动仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012年）

广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（2017年）

5. 深圳市中级法院裁判指引

深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要（2010年）

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引（2015年）

深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引（2015年）

6. 深圳市劳仲委研讨会纪要

2011年深圳全市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要      

2013年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要

2012年深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要   

2016年全市社会保险争议疑难问题研讨会纪要

2017年度深圳市劳动争议仲裁立案工作会议纪要          

2017年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要

（三）操作指引的结构

操作指引主要分为十章内容，分别是：

第一章  总则

第二章  业务洽谈和接受委托

第三章  律师代理劳动争议仲裁的一般做法

第四章  律师代理劳动者参加劳动争议仲裁

第五章  律师代理用人单位参加劳动争议仲裁

第六章  律师代理劳动争议诉讼的一般做法

第七章  律师代理劳动者参加劳动争议诉讼

第八章  律师代理用人单位参加劳动争议诉讼

第九章  律师代理劳动争议案件的执行

第十章  律师担任劳动法律事务专项顾问

（四）仲裁诉讼操作实务

1. 受理范围

律师在洽谈劳动争议案委托事项时，应当依法审查委托事项是否属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。

2. 仲裁时效

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

3. 劳动关系的认定

律师应当认真审查委托人与对方当事人之间是否存在劳动关系，以及是否有相应的证据加以证明或反驳。

4. 举证责任分配

律师应当清楚委托人在劳动争议仲裁阶段的举证责任，并应当围绕该举证责任来收集证据。

二、企业关停并转迁项目法律服务技巧

（一）项目类型

1. 项目类型：搬迁、兼并、裁员、停工、解决、破产

2. 项目分析：法律规定、项目预算、项目文件、项目周期、项目收费

（二）项目准备阶段

准备工作：项目小组、实施时间、决策者、费用预算、人员梳理、资料梳理、规定汇总、文件起草。

（三）项目实施阶段

1. 实施前工作：项目预演、重要文件交接、保管、录音、录像设备准备、资金准备、增加安保人员、与相关部门取得联系。

2. 沟通现场注意事项

提前到场

尽量不要开车

携带电脑

文件齐备

熟悉法律、法规

着装规范

语言规范

录音、录像

注意保管文件

倾听为主

与政府部门进行沟通

人身安全

（四）项目后期工作

1. 信访投诉

2. 行政处罚

3. 劳动争议

4. 民事诉讼

三、劳动争议案件的举证责任

（一）举证责任的分配

1. 一般原则：谁主张，谁举证

（1）《民事诉讼法》第64条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”

（2）《劳动争议调解仲裁法》第6条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第17条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”

（3）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

2. 特别规则

（1）《劳动争议调解仲裁法》第6条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第17条规定：“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

（2）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规规定:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”

（二）劳动者的举证责任

1. 劳动者主张劳动关系成立的，应当提交相应的劳动合同、其他劳动者的证言，或就工资领取、福利待遇、办理社会保险及工作管理（如工作证、服务证等）提供相关的证据。

2. 劳动者主张工资标准高于合同约定或已实际领取的工资数额的，应就其主张的工资标准举证。

3. 劳动者主张加班工资的，应就其存在加班事实，或者用人单位掌握加班事实存在的证据承担举证责任。

4. 劳动者主张用人单位解除劳动合同或解除事实劳动关系的，应就解除劳动合同或解除事实劳动关系的事实举证。

5. 劳动者主张奖金、年终奖或年终双薪的，应就双方存在约定或用人单位的相关制度及奖金、年终奖、年终双薪的金额等事实举证。

6. 劳动者主张用人单位减少工资等报酬的，应就用人单位减少工资等报酬的事实举证。

7. 劳动者主张享受患病或非因工负伤医疗期待遇的，应就本人存在患病或非因工负伤的事实以及本人实际参加工作年限等事实举证。

8. 劳动者追索申请仲裁之日两年前的工资等报酬的，由于用人单位对于从工资支付之日超过两年的工资发放记录无法定保存义务，故相关事实原则上由劳动者举证。

9. 劳动者主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限合同条件的成就举证。

10. 劳动者主张工伤保险待遇及其赔偿的，应就存在因工伤损害的事实及工伤认定、伤残等级鉴定结论及鉴定时间、工伤住院治起止时间及费用、同意转院治疗的证明及所需交通费和食宿费、应当安装康复器具的证明及费用等事实举证。

11. 女职工主张“三期”权利的，应就存在“三期”的事实、起止时间以及是否存在晚育、难产、多包胎生育、生育是否符合计划生育规定等事实举证。

12. 其他依法应由劳动者承担的举证责任

（三）用人单位的举证责任

1. 专属用人单位的举证责任

2. 入职时间 工作年限

3. 工资标准 工资支付情况

4. 减少劳动报酬的原因及依据

5. 劳动合同签订情况

6. 劳动关系的解除时间

7. 劳动关系的解除原因

8. 休息休假（年休假、病假、停工等）

9. 其他事项

四、常年法律顾问介绍

（一）适用范围

1．在约定期限/工作范围：提供综合性或单方面法律服务

2. 各类法律专业：劳动法、知识产权、合同法及刑法

3. 仲裁院、法院：劳动及民事案件

4. 裁员/遣散：解除及终止

（二）基本原则

1. 参与阶段：事先/中参与

2. 风险提示：法律意见书

3. 勤勉尽责：多次、多种形式

4. 保密：第三人负面信息

5. 利益冲突：代理及商业

6. 不正当竞争：费用及服务

（三）服务范围及形式

（四）服务方式

（五）工作流程

1. 见面前

（1）客户基本情况

（2）客户需求/帮助发现需求

（3）介绍及服务

（4）专业解决问题能力

2. 见面

（1）正装

（2）听

（3）礼节

（4）说

3. 见面后

（1）建立客户法律档案

（2）定期会议

（3）会议备忘录

（4）完成备忘录内容

（5）年度报告

4. 签约后

（1）会议备忘录

（2）客户档案

（3）报价

（六）参与谈判

（七）培训

（八）建立关系