浅论企业自主经营权与消费者公平交易权的冲突与平衡

郑绪华 发表于[2019-11-14]

北京市工商局于2013年12月9日发布了《餐饮行业6种不公平格式条款》，将餐厅谢绝客人自带酒水等餐厅认为正常的经营行为列为所谓“不公平格式条款”，并声称将依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚”，此举在社会上引起了极大争议。

2014年1月15日，包括洲际酒店集团、港中旅集团、万达酒店、贝斯特韦斯特酒店等30家饭店集团联名向北京市工商局发表《公开信》，对北京市工商局关于六种行业惯例的认定和处罚行为表示强烈的不满。

这一事件不仅关乎消费者权益和餐饮行业企业自主经营权的平衡保护，而且还牵涉政府管理部门的管理边界和执法权限，同时还存在行政确认和司法确认之间的关系，颇有深入研究的必要。为此，笔者拟从司法解读、管理边界和执法权限等方面年粗浅地予以论证，以期引起社会各界对政府管理边界的重视以及唤起餐饮行业对消费者权益的重视和管理自律。

一、   所涉餐饮行业六种“不公平格式条款”的法律分析

北京市工商局发布的《餐饮行业6种不公平格式条款》规定的六种“不公平格式条款”包括：①“禁止自带酒水”；②“消毒餐具工本费一元”或“消毒餐具另收费”；③“包间最低消费xx元”；④“如甲方需减少订席数，须提前十五天告知乙方，否则乙方将按原订席数全额收费”；⑤“请保管好自己的物品，谨防被盗，丢失本店概不负责”或“公共场所请您携带好您的随身物品，如有丢失自负”；和⑥“餐厅有权接受或拒绝顾客自带酒水和食品。如果顾客不接受餐厅建议将被视为自动放弃食品卫生投诉权利”。

《消费者权益保护法》和《合同法》等法律规定，消费者享有自主选择权和公平交易权；经营者不得利用格式条款、通知、声明以及店堂告示等方式作出排除或限制消费者权利、减轻或免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

现根据上述法律规定，针对上述六种行为逐条分析如下：

1、“禁止自带酒水”

顾客来饭店消费时，其与饭店之间形成消费者与经营者之间的服务合同关系。饭店禁止消费者自带酒水的行为，相当于要求消费者：要么不得在饭店内饮用酒水，要么必须购买饮用饭店内销售的酒水，不得饮用消费者购自其他商家并带入酒店的酒水。

这种行为实质上剥夺了消费者：①是否自愿在饭店内饮用酒水的自主权；和②对所欲饮用的酒水类商品的自主选择权，构成了“不公平格式条款”。

2、“消毒餐具工本费一元”或“消毒餐具另收费”

本来，保障消费者享有安全卫生的饮食，是饭店的法定义务。但饭店因履行该项法定义务或满足法律的该项要求而增加的成本，自然可以要求消费者承担，这不仅是饭店行使企业自主定价权的体现，也是一个建立在自愿基础上的交易行为。若消费者认为不公平，完全可以拒绝饭店的服务而选择另外的饭店。

因此，“消毒餐具工本费一元”或“消毒餐具另收费”并不属于“不公平格式条款”。

3、“包间最低消费xx元”

饭店对其提供的包间饮食服务作出底价要约，消费者认同后来饭店消费，则双方基于该项“包间最低消费xx元”条款已达成一致，不存在欺诈和强迫。

同理，根据上述2的分析，这是饭店的自主定价行为，且消费者完全享有选择或放弃包间消费的自主权利。该项条款并未剥夺消费者的自主选择权，不属于“不公平格式条款”。

4、“如甲方需减少订席数，须提前十五天告知乙方，否则乙方将按原订席数全额收费”；

在预定酒席的业务中，饭店要求顾客在需要减少订席数时提前通知，是饭店为了有效安排饭店的使用率而作出的合理要求，理应得到顾客的理解和尊重。

若顾客减少订席数而不按照要求提前通知饭店，将使饭店遭受难以准确预测的损失。为了平衡双方的利益，法律要求饭店在接到客户减订通知后采取充分措施，避免损失的进一步扩大，这是此种情形下饭店的主要法定义务。

饭店要求按照原订席数全额收费的要求，虽未超出《合同法》规定的合理预期损失范围；但明显减轻或免除了其避免损失扩大的主要义务，构成 “不公平格式条款”。

5、“请保管好自己的物品，谨防被盗，丢失本店概不负责”或“公共场所请您携带好您的随身物品，如有丢失自负”

虽然，经营者负有保障消费者人身和财产安全的法定义务，但该义务的前提是经营者对消费者的人身和财产安全负有合理的注意义务。当经营者尽到合理注意义务并提醒消费者后，消费者应对自己的人身和财产安全负有责任。

上述条款免除了饭店在未尽合理注意义务情况下，对消费者人身财产安全的保障义务，构成“不公平格式条款”。

6、“餐厅有权接受或拒绝顾客自带酒水和食品。如果顾客不接受餐厅建议将被视为自动放弃食品卫生投诉权利”。

如第一项分析所述，顾客有自主选择酒水商品的权利和自主决定是否在饭店内饮用酒水的权利，任何人不得剥夺。

若顾客在餐厅建议下仍选择饮用外带酒水，若发生意外而原因不明（不能当然排除餐厅的责任）情况下，则顾客仍有权对餐厅的食品卫生进行投诉或以其他法律方式追诉，这是此种情况下顾客的主要法定权利。

上述条款剥夺了顾客的主要法定权利，构成了“不公平格式条款”。

综上，上述北京市工商局发布的六项“不公平格式条款”，部分确实构成“不公平格式条款”，另一部分因并未剥夺消费者的选择权而并不构成。但这一结论并非北京市工商局做出“不公平格式条款”的确认并实施行政处罚的基础，北京市工商局的确认和处罚必须建立在有效的行政确认的基础之上。

 

二、   工商行政管理部门有无职权确认“不公平格式条款”

1、  国家工商行政管理总局职权

根据国务院《关于机构设置的通知》（国发〔2008〕11号），国家工商行政管理总局为国务院直属机构，其（与市场秩序、企业经营和消费维权有关）主要职责为：

（一）负责市场监督管理和行政执法的有关工作，起草有关法律法规草案，制定工商行政管理规章和政策；（即部门规章的制订）

（三）承担依法规范和维护各类市场经营秩序的责任，负责监督管理市场交易行为和网络商品交易及有关服务的行为；（即监管市场交易行为）

（四）承担监督管理流通领域商品质量和流通环节食品安全的责任，组织开展有关服务领域消费维权工作，按分工查处假冒伪劣等违法行为，指导消费者咨询、申诉、举报受理、处理和网络体系建设等工作，保护经营者、消费者合法权益。（即服务消费维权、查处假冒伪劣等）

（八）依法实施合同行政监督管理，负责管理动产抵押物登记，组织监督管理拍卖行为，负责依法查处合同欺诈等违法行为；（即合同行政管理及合同欺诈查处、动产抵押登记、拍卖监管）

归纳来讲，国家工商总局的相关法定职责主要为：制订部门规章指导地方各级工商管理部门监管市场交易、合同行政管理及合同欺诈处理和组织服务领域消费群维权等。

2、相关法律行政法规规章赋予工商行政管理部门的职权（与监管处理格式合同相关）

（1）《合同法》

该法第一百二十七条规定：工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理。

（2）《消费者权益保护法》

该法第十六条第三款规定：经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。

该法第二十六第二款规定：经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

但该法并未就前述经营者可能使用格式条款而设置相应行政处罚。

（3）反不正当竞争法

该法第十二条规定：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

但该法的“法律责任”篇中并未对相关违法行为设置行政处罚。

（4）《合同违法行为监督处理办法》【部委规章】

该法第九条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：（一）造成消费者人身伤害的责任；（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；（四）因违约依法应当承担的违约责任；（五）依法应当承担的其他责任。

第十条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。

第十一条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利；（二）请求支付违约金的权利；（三）请求损害赔偿的权利；（四）解释格式条款的权利；（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；（六）消费者依法应当享有的其他权利。

第十二条规定：经营者有违反上述行为的，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。

3、国家工商行政管理总局有无职权认定“不公平格式条款”？

为了指导监管下级工商行政管理部门进行市场监管，履行合同管理和消费者维权等职责，国家工商行政管理总局需要对某一类型行为是否违反相关法律法规规章首先予以确认定性，然后才能根据定性实施行政管理。虽然这种认定最终须经司法裁判确认是否违法，但在司法裁判尚未作出前，这种行政确认行为具有当然法律效力。也就是说，国家工商行政管理总局具有确认某一类型行为是否为“不公平格式条款”的行政确认职权。

4、北京市工商局有无职权确认“不公平格式条款”？

如上分析，作为管理地方市场监管和合同管理职能的北京市工商局，为了履行职能之需要，有权根据总局颁布的《合同违法行为监督处理办法》来对某些具体的合同条款予以认定，并进行相应的处理。

也就是说，凡《合同违法行为监督处理办法》中有明确规定为“不公平格式条款”的，北京市工商局有权予以直接认定；凡《合同违法行为监督处理办法》未明确规定为“不公平格式条款”的，北京市工商局无权擅自认定。

对于上述六项所谓的“不公平格式条款”，北京市工商局部分（第2、4、5项）是根据《合同违法行为监督处理办法》的明确规定来认定的（虽然该认定正确与否值得推敲和商榷），但部分（上述第1、3、6项）却是根据该办法中未明确列举的“其他行为”来推定认定的。

上述推定认定已经超出了北京市工商局的法定职权范围。因为《合同违法行为监督处理办法》的制订者是国家工商行政管理总局，解释权也归工商行政管理总局，该规章中所述的“其他行为”应由总局确认，北京市工商局无权擅自确认。即“自带酒水”、“包间最低消费”、“自带酒水视为放弃对餐饮卫生的投诉权”属于侵害消费者其他权利的认定应当属于国家工商总局，而非北京市工商局。

 

三、北京市工商局有无职权针对上述“不公平格式条款”实施处罚？

1、北京市工商局实施行政处罚的权力来源为《合同违法行为监督处理办法》。

《合同违法行为监督处理办法》第十二条规定：当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。

2、《合同违法行为监督处理办法》所创设的行政处罚超出《合同法》和《消法》的法律责任范围，应属无效。

根据《立法法》相关规定，国家工商行政管理总局制订的规范性文件属于部门规章；根据《行政处罚法》第十二条【国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定】，由于《合同法》、《消费者权益保护法》等与“不公平格式条款”有关的法律法规并未就“不公平格式条款”设定任何行政处罚，因此，《合同违法行为监督处理办法》对此创设的行政处罚属于越权，不应具有法律效力。

退而言之，即便根据《行政处罚法》第十二条第二款，但在国务院尚未明确限定罚款数额限额的情况下，《合同违法行为监督处理办法》仍无权就上述“不公平格式条款”创设罚款的行政处罚。

 

四、   结语

综上，虽然上述六种“不公平格式条款”确有部分侵害了消费者的合法权益，地方工商行政管理部门有权根据国家工商总局发布的《合同违法行为监督处理办法》进行具体确认。但在进行具体确认时，不仅要严格适用相应法律情形，更要注意不能越权进行行政裁量性确认，以免扩大打击面，损害行业的正常发展。

对于行业内存在的不合理、不公平的行业惯例，除了相信消费者有通过行使拒绝权的方式自发完善外，还要对行业中存在的无法通过消费者自发机制解决的顽疾，通过行政管理的精准实施予以完善。如此，必将建立消费者、企业、行业和政府皆大欢喜的大好局面。

附录一：

三十家饭店集团就北京市工商局“不公平格式条款”的公开信
    北京市工商局于2013年12月9日发布了《餐饮行业6种不公平格式条款》，将餐厅谢绝客人自带酒水等企业正常的经营行为列为所谓“不公平格式条款”，并声称将依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚”，此举在社会上引起了极大争议，其影响范围已经超越出餐饮行业本身。

    作为业内的重要企业，我们一直在关注着事态的进展。今天，我们共同发表公开信，对北京市工商局的作法表示强烈不满。

    我们认为，政府部门要依法行政，北京市工商局将企业某些正当的经营自主权定性为“不公平格式条款”，缺乏政府工作本应具备的严谨性，已对企业的正常经营形成困扰。

    我们认为，政府在制定公共政策时，需要尊重企业的市场主体地位，遵从基本的工作程序，如召开听证会，与企业或行业协会进行必要的沟通，以求得对相关政策的广泛共识。

    我们认为，当某些政策一旦受到广泛质疑时，则应听取和采纳各界的合理意见和建议，而不应不顾事实地辩解或蛮干。

    我们支持相关行业协会针对北京市工商局的不当作为所表达的态度和采取的措施。

    我们积极倡议：餐饮企业应更加注重依法合规经营，不断改进管理水平、提升服务质量，根据市场的不断变化及时调整自身的经营策略，创造公正、和谐、文明的消费环境。

    我们真诚呼吁，有关行业管理部门应与企业和行业协会实现公开的对话和沟通，听取意见，改进工作。

我们注意到，北京市工商局置行业内外存在的广泛质疑于不顾，已经于日前开始针对所谓“不公平格式条款”的“突击执法”。在此，我们郑重声明，在企业的合法利益受到侵害时，我们将采取正当的途径，拿起法律的武器来维护自身的正当权益。

 

附录二：

餐饮行业不公平合同格式条款表述

1.“禁止自带酒水。”

违法定性：违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（六）项的规定，属于经营者利用合同格式条款排除消费者依法应当享有的其他权利的违法行为。

2.“消毒餐具工本费一元。”或“消毒餐具另收费”。

违法定性：违反了《合同违法行为监督处理办法》第十条第（二）项的规定，属于经营者利用合同格式条款设定消费者承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任的违法行为。

3.“包间最低消费xx元。”

违法定性：违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（五）项的规定，属于经营者利用合同格式条款排除消费者依法应当享有的其他权利的违法行为。

4.“如甲方需减少订席数，须提前十五天告知乙方，否则乙方将按原订席数全额收费。”

违法定性：违反了《合同违法行为监督处理办法》第十条第（一）项的规定，属于经营者利用合同格式条款设定消费者的违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额的违法行为。

5.“请保管好自己的物品，谨防被盗，丢失本店概不负责。”或“公共场所请您携带好您的随身物品，如有丢失自负。”

违法定性：违反了《合同违法行为监督处理办法》第九条第（二）项的规定，属于经营者利用合同格式条款免除自己因故意或者重大过失造成消费者财产损失责任的违法行为。

6.“餐厅有权接受或拒绝顾客自带酒水和食品。如果顾客不接受餐厅建议将被视为自动放弃食品卫生投诉权利。”

违法定性：违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（六）项的规定，属于经营者利用合同格式条款排除消费者依法应当享有的其他权利的违法行为。