对赌实务 I 通联资本与久远公司增资纠纷案剖析

郑绪华 发表于[2019-11-05]

一、案情简述

2010年6月8日，通联公司（投资方）、久远公司（目标公司）、新方向公司（原股东）签订了《增资扩股协议》，久远公司同意向通联公司增发1500万股，每股认购价格2元，通联公司出资人民币3000万元。在《增资扩股协议》中，各方约定如目标公司无法如期完成IPO上市，则由新方向公司对通联公司所持股权进行回购。同时，久远公司承诺对新方向公司进行股权回购承担连带责任。

之后，由于久远公司未能如期完成IPO上市，作为投资方的通联公司认为依据《增资扩股协议》第六条约定，有关回购事项已经出现，通联公司有权要求久远公司、新方向公司回购通联公司持有的久远公司的股份。通联公司遂向成都市中级法院提起诉讼。

一审法院认为：《增资扩股协议》系投资方与目标公司原股东达成的特定条件成就时的股权转让合意，该合意系当事人真实意思表示，亦不存在违反公司法规定的情形，认定新方向公司与通联公司达成的“股权回购”条款有效，且触发回购条件成就。同时，由于久远公司作为独立法人主体，对新方向公司的回购义务作出书面担保承诺，即应切实履行。遂判决新方向公司向通联公司支付股权回购款，目标公司对新方向公司上述付款义务承担连带支付责任。

久远公司不服一审判决，向四川省高级法院上诉。四川省高级法院则认为，关于《增资扩股协议》中约定久远公司对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任的条款效力问题，应将双方协议中“连带责任”认定为“连带担保责任，应适用公司法第十六条第二款关于公司对控股股东、实际控制人提供担保的相关规定来裁判久远公司对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任的条款效力”。虽然久远公司在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司进行股权回购义务承担连带责任，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，而通联公司未能尽到基本的形式审查义务，从而认定久远公司对通联公司不产生担保法律效力，据此判定目标公司不承担连带责任。

通联公司不服终审判决，向最高法院申请再审。经最高法院“（2017）最高法民再258号”再审判决：作为目标公司的久远公司在公司章程中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保议事规则，在股东会未对案涉回购担保事项通过决议且事后未予追认的情况下，久远公司法定代表人越权代表久远公司对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任，且通联公司未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，该担保条款无效，久远公司不承担连带回购责任。但因通联公司、久远公司对《增资扩股协议》中约定的“连带责任”条款无效均存在过错，故判决目标公司承担过错赔偿责任。

二、法律评析

根据“（2017）最高法民再258号”《民事判决书》，本案争议焦点为：目标公司应否对原股东对投资方的回购义务承担连带担保责任？

本案虽表现为担保形式，但实质仍为目标公司应否对投资方的股权承担回购义务。故本案三审法院在归纳争议焦点时，都遗漏了一个基础性问题没有解决，那就是“承担连带责任是否一定构成连带责任担保”。只有在此基础上，才会决定应否适用《公司法》第十六条关于公司为股东提供担保应当遵守的规则来判定该等连带回购是否有效。

为此，笔者试图将本案争议焦点调整为：

1. 承担连带责任是否一定构成连带责任担保？

2. 若构成担保，则目标公司应否对原股东对投资方的回购义务承担连带担保责任？

3. 若不构成担保，则目标公司应否对原股东对投资方的回购义务承担连带责任？

现据此进行逐一分析如下：

（一）承担连带责任是否一定构成连带保证？

1. 连带责任保证人承担保证责任，必须以主债务人不履行义务为前提条件。

《担保法》第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

根据上述法律规定，保证的成立，无论是一般保证还是连带责任保证，均以主债务人不履行义务为前提条件。即只有主债务人不履行债务时，债权人（担保权人）才有权要求保证人（含连带责任保证人）承担保证责任。在债权人要求主债务人履行债务之前，不可以直接要求连带责任保证人履行债务。

2. 连带责任人所承担的连带责任，其履行债务的顺位是与债务人处于同一顺位，不存在先后或前提条件。

连带责任首先出自《民法通则》第八十七条：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

也就是说，连带责任的债务人对于债权人而言，负有等同于债务人相同的地位，必须承担第一顺位的履行义务，而不能以主债务人未履行债务为由，抗辩债权人对其提出的履行债务要求。而连带保证责任，必须以主债务人不履行债务为前提条件，债权人才可要求连带责任保证人承担保证责任。此为连带责任与连带保证责任的根本区别。

3. 本案目标公司承诺股权回购的性质

回到本案中，作为目标公司的久远公司所承诺的是对新方向公司进行股权回购承担连带责任；即当对赌回购条件触发时，久远公司和新方向公司都负有第一时间向通联公司回购股权的义务，而非当新方向公司不履行股权回购义务时，才由久远公司承担连带保证责任。

因此，本案所涉的连带责任并非连带保证责任，而是连带义务（或债务）的承担。既然不构成连带责任保证，自不应适用《担保法》，从而也不应适用《公司法》第十六条第二款关于公司为股东提供担保的法律规定。

（二）若构成担保，则目标公司应否对原股东对投资方的回购义务承担连带担保责任？

在未对目标公司的回购承诺是否构成连带保证担保进行充分论证而径行认定其为保证担保的基础上，最高法院认为，久远公司的法定代表人未经久远公司股东会决议同意，擅自对股东应承担的回购义务进行担保的行为，违反了《公司法》第十六条第二款规定；且作为担保权人的通联公司对此未尽到基本的形式审查义务，不构成善意相对人。故该等担保对通联公司不产生法律效力，即目标公司无需对原股东对投资方的回购义务承担连带担保责任。

（三）若不构成担保，则目标公司应否对原股东对投资方的回购义务承担连带责任？

回到笔者对本案连带责任的定性基础上来，若本案不构成连带责任保证，则不适用《公司法》第十六条第二款，从而本案三审法院通过借道公司为股东提供担保的法律规制来避开对目标公司回购股权合同效力进行司法裁判的迂回路径将不具有司法上的可能性。那么，在股权回购条款没有被最高法院的在先判例否认其合法有效性，也没有被司法判决确定其违反《合同法》第五十二条及其他法律及行政法规的强制性规定的情况下，久远公司承诺连带承担股权回购义务的条款依法应当认定有效。

在此情况下，目标公司仍应与原股东一起对投资方所持股权进行回购。即目标公司应当对原股东对投资方的回购义务承担连带责任。

三、结语

最高法院对通联资本与久远公司增资纠纷再审一案的判决，没有继续确认和重申被广泛误读的“投资方与目标公司的股权回购型对赌无效”，本来应当具有很强的矫正和纠偏作用。但是，由于最高法院在此前已通过“（2015）民申字第2819号”案件（即杨玉泉与山东鸿源水产有限公司请求公司收购股份纠纷再审案）宣示“有限责任公司可以与股东约定《公司法》第七十四条规定之外的其他回购情形”这一重要司法观点，而在本案中最高人民法院并未继续沿着这一司法观点进行裁判，而且折返绕道公司为股东提供担保的法律规则做出实质上否定目标公司与股东关于股权回购合同效力的裁判，更是给市场及法律实务界更加隐秘的猜测空间，认为最高人民法院可能退回或摇摆于认可“投资方与目标公司的对赌无效”的结论，从而为全国各地各级法院对于股权回购条款效力的正确裁判造成较长时期的困惑。